Sentencia CIVIL Nº 1353/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 333/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 01353/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.30030 42 1 2018 0016319

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001803 /2018

Recurrente: LIBERBANK, S.A.

Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Recurrido: Eufrasia, Luis Enrique

Procurador: JUAN CANTERO MESEGUER, JUAN CANTERO MESEGUER

Abogado: FRANCISCO JAVIER SENENT BLANCO, FRANCISCO JAVIER SENENT BLANCO

SENTENCIA Nº 1353/21

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante - Presidente AP Murcia.

D. Carlos Moreno Millán -Presidente de sección

D. Francisco Carrillo Vinader.

En la ciudad de Murcia, a 23 de diciembre de 2021

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº Juicio Ordinario nº 1803/18 - Rollo nº 333/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia, entre las partes: como actor Dª Eufrasia y D. Luis Enrique, representado por el/la Procurador/a D. Juan Cantero Meseguer y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Senent Blanco, y como demandado Liberbank SA, representado por el/la Procurador/a D. Luis Tomás Hernández Prieto y dirigido por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent. En esta alzada actúan como apelante Liberbank SA y como apelado Dª Eufrasia y D. Luis Enrique.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, en comisión de servicios, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº Juicio Ordinario nº 1803/18, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de Luis Enrique y Eufrasia, contra LIBERBANK S.A., y:

1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 29 de mayo de 2003 formalizado ante la fe del notario D. Miguel Zúñiga López con nº 917 de su protocolo; la de la misma fecha y fedatario con protocolo 918; la de 18 de febrero de 2009 ante el notario Vicente Gil Olcina con nº 555 de su protocolo; y la de 12 de junio de 2009 ante el mismo fedatario con nº 2685 de su protocolo, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo anual (suelo), y en su consecuencia condeno a la demandada: a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 29 de mayo de2003 formalizado ante la fe del notario D. Miguel Zúñiga López con nº 917 de su protocolo; la de la misma fecha y fedatario con protocolo 918; la de 18 de febrero de 2009 ante el notario Vicente Gil Olcina con nº 555 de su protocolo; y la de 12 de junio de2009 ante el mismo fedatario con nº 2685 de su protocolo y consecuencia condeno a la demandada al pago de 11.644,81 euros más los intereses legales desde su abono hasta su efectivo pago.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta en los referidos contratos sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Entidad Bancaria el interés remuneratorio pactado en el contrato.

4. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 3 de febrero de 2010, ante el Notario D. Antonio Palomero Alvarez-Claro, con el número 158.

5. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula que establece una comisión por reclamaciones de posiciones deudoras y condeno a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas más los interese legales desde su respectivo pago.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'

Por auto de 13 de marzo de 2020 se aclaró la citada resolución de acuerdo con la siguiente parte dispositiva de dicha resolución: 'Estimar parcialmente la petición formulada de aclarar la sentencia dictada el 13 de febrero de 2020 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

En su fallo, donde dice: y consecuencia condeno a la demandada al pago de 11.644,81 euros más los intereses legales desde su abono hasta suefectivo pago

Debe decir:

y consecuencia condeno a la demandada al pago de 1.644,81 euros más los intereses legales desde su abono hasta su efectivo pago.

El desglose que solicita la parte aparece tanto en el cuerpo de la escritura y la documentación aportada, así como en el fundamento de derecho correspondiente su aplicación.

El punto 4 de su fallo debe decir:

Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 29 de mayo de 2003 formalizado ante la fe del notario D. Miguel Zúñiga López con nº 918; la de 18 de febrero de 2009 ante el notario Vicente Gil Olcina con nº 555de su protocolo; y la de 12 de junio de 2009 ante el mismo fedatario con nº 2685 de su protocolo.

Las cantidades a restituir derivadas de la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras son a determinar en ejecución de sentencia'.

Finalmente, por auto de 16 de junio de 2020, se dictó un segundo auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar la petición formulada por la actora de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Liberbank SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Eufrasia y D. Luis Enrique, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 333/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de diciembre de 2021 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima la demanda presentada, declarando la nulidad de la cláusula suelo contenida en cuatro escrituras de préstamo hipotecario, de gastos, de intereses de demora, de vencimiento anticipado y la comisión por posiciones deudoras, estableciendo las consecuencias económicas derivadas de cada una de estas declaraciones de nulidad, con expresa condena a la demandada al pago de las costas.

2.- La parte apelante sustenta su recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva por falta de exhaustividad al no pronunciarse sobre la comisión de apertura; b) indebida denegación de la compensación de créditos; c) validez de la cláusula suelo; d) errónea aplicación de los efectos de la nulidad de la cláusula gastos en relación a los de Notaría; e) validez de las comisiones por posiciones deudoras; y f) condena en costas de la primera instancia.

3.- La parte apelada se opuso al recuso y solicitó su desestimación. Con carácter previo alegó la extemporánea admisión del recurso de apelación, así como el hecho de que el recurso no es nada más que una mera repetición de lo alegado en la contestación de la demanda. Sobre el fondo se opone a todos los motivos y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo: Examen de la extemporaneidad en la admisión del recurso de apelación.

4.- Con carácter previo al examen del fondo del recurso, debe de entrarse a valorar la denuncia de la parte apelada sobre la indebida admisión del recurso de apelación, al entender, a su juicio, que el mismo fue presentado fuera de plazo. Destaca las diversas vicisitudes de este proceso, con dos peticiones de aclaración de la sentencia, de las cuales la segunda careció de toda virtualidad al haberse resuelto lo pretendido en la primera de las aclaraciones formuladas. Considera que, aplicando los criterios derivados de la suspensión de plazos procesales durante la pandemia y del RD 537/20, el plazo hubiera terminado el 3 de julio de 2020, por lo que presentado el recurso el 10 de julio, estaba fuera de plazo. Se remite a la doctrina derivada de la STS de 14 de marzo de 2019 que fija doctrina jurisprudencial sobre el plazo de admisión del recurso en casos de sucesivas peticiones de aclaración de la sentencia.

5.- Planteados en estos términos la posición de la parte demandada, debe anticiparse que no le asiste razón en su queja y que el recurso de apelación fue debidamente presentado en tiempo y forma por la parte apelante. Hay que destacar que esta es la tercera vez que existe un pronunciamiento judicial sobre la admisibilidad del recurso, pues la parte apelada interpuso primero recurso de reposición contra el decreto de admisión de la apelación, que fue resuelto por decreto de 22 de julio de 2020, resolución contra la que, a su vez, se planteó recurso de revisión, resuelto por auto de 23 de noviembre de 2020, intentando incluso recurso de apelación contra esta última resolución que no fue admitido por el juzgado de primera instancia, reproduciendo tal alegación, de nuevo, al oponerse al recurso planteado de contrario, lo que implica una insistencia en la interpretación, claramente interesada, que no puede ser acogida.

6.- En el presente caso, es cierto que la interposición del recurso se vio afectada por los Reales Decretos 463/20 y 16/20, dictados como consecuencia de la pandemia COVID 19, en los que se suspendieron los plazos procesales, alzándose dicha suspensión en el RD 537/2020, de 22 de mayo, con efecto al 6 de junio de 2020. Dicha fecha sería el día inicial en relación a las resoluciones dictadas antes o durante la suspensión de los plazos procesales. Pero ello no acontece en este caso dado que el segundo auto de aclaración se dictó el día 16 de junio de 2020, de manera que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 448.2 LEC y 267.9 LOPJ, dicho plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la notificación el auto denegando la segunda aclaración presentada, precisamente por la propia parte apelada y que ahora alega la inadmisibilidad del recurso presentado de contrario. Dicho auto consta notificado el día 17 de junio de 2020, por lo que el plazo de veinte días para interponer el recurso vencería el 15 de julio siguiente. Interpuesto el recurso el día 10 de julio de 2020, no cabe duda alguna que se hizo dentro del plazo legal y está correctamente admitido.

7.- No se comparte, a los efectos de agotar el razonamiento, la interpretación que la parte apelada hace de la STS 163/19, de 14 de marzo, dado que el supuesto de hecho nada tiene que ver con lo ocurrido en las presentes actuaciones, al venir dicha resolución referida a un recurso de complemento de sentencia interpuesto fuera del plazo de cinco días señalado en la ley procesal, sin relación con la improcedencia del mismo. Además, hay que añadir que es contrario a la buena fe procesal pretender que ha transcurrido el plazo para la interposición del recurso en base a una concatenación innecesaria de escritos de aclaración cuando es la propia parte que lo alega quien presentó el segundo escrito que ahora considera como innecesario o falto de contenido y por el que pretende beneficiarse. La parte apelante actuó correctamente y con prudencia esperando a la decisión del segundo escrito de aclaración presentado, pues el mismo, con independencia de la resolución final dictada por el tribunal de primera instancia, podía haber sido estimado, por lo que sólo es posible computar el plazo desde la notificación de dicho auto de 16 de junio de 2020.

Tercero: Falta de exhaustividad en relación a la falta de pronunciamiento sobre la comisión de apertura.

8.- Entrando ya a conocer del recurso de apelación, el primer motivo es aquel que denuncia la falta de exhaustividad de la sentencia apelada al no haberse pronunciado de forma expresa sobre la nulidad de la comisión de apertura.

9.- Cuando menos debe de considerarse sorprendente este motivo. Es cierto que en la demanda se solicitó la nulidad por abusiva de la comisión de apertura contenida en dos de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, las de 18 de febrero y 12 de junio de 2009. También es cierto que no existe un pronunciamiento expreso sobre dicha cuestión en la sentencia apelada, así como que ni la parte actora ni la demandada solicitaron aclaración o complemento de la sentencia en relación a este extremo. Ello implica que debemos entender que existe una desestimación tácita de la pretensión de dicha nulidad de la comisión de apertura y de la correlativa solicitud de devolución de las cantidades pagadas por la misma, con independencia de que no se haya justificado dicha decisión tácita.

10.- Pero, lo sorprendente es que se alegue la falta de exhaustividad precisamente por la parte que resulta beneficiada por dicha desestimación tácita de la nulidad de la comisión de apertura, pues la misma no resulta perjudicial para dicha parte sino para la parte actora que solicitó tal nulidad y la única, dada la exigencia del artículo 448.1 LEC de que la apelación verse sobre aspectos de la resolución que les afecten negativamente, que podría interponer recurso de apelación sobre dicho extremo y no la parte demandada pues la omisión de un expreso pronunciamiento, aunque tácitamente se pueda deducir de la parte dispositiva de la sentencia su desestimación, en nada le perjudica ni afecta, por lo que carece de interés para poder recurrir dicho extremo. Sí lo que quería era que se procediese a una justificación razonada de la causa por la que no se estima la nulidad de la comisión de apertura, debería de haber solicitado el complemento de sentencia y no articularlo como un indebido motivo de apelación.

Cuarto: Compensación de créditos.

11.- El segundo de los motivos del recurso se corresponde con la desestimación de la compensación de créditos solicitada en la contestación de la demanda en relación a los créditos que entiende que es titular derivados del impago de los cuatro préstamos hipotecarios que sirven de base a esta demanda, en atención al contenido de las actas de liquidación de saldo (documentos 2 a 5 de la contestación) y a los recibos impagados (documentos 6 a 9 de la contestación). Entiende que son créditos compensables dado que se trata de deudas líquidas, vencidas y exigibles.

12.- La parte apelada se opone a dicho motivo al entender que no se dan los requisitos exigidos en el artículo 1195 CC al no ser una deuda líquida por tratarse de créditos discutidos.

13.- Dicho motivo debe de anticiparse que será desestimado. La sentencia apelada rechaza dicha compensación en el fundamento de derecho primero al entender que no se dan los requisitos para entenderla posible. Y no puede menos que confirmarse dicha conclusión. En efecto, el artículo 1196 CC exige, para que pueda ser compensable un crédito que las deudas que se pretendan compensar sean líquidas, vencidas y exigibles, de tal manera que, sí no se da esta circunstancia no es posible acudir al expediente de la compensación pretendido. Ello no se da en este caso. Es cierto que, con la contestación, se aportaron cuatro actas notariales de fijación de saldo (documentos 2 a 5), pero no puede olvidarse que, con independencia de la intervención notarial, estamos ante una liquidación unilateral de la parte acreedora como consecuencia de un vencimiento anticipado de dichos préstamos. Por tanto, no existe ni un reconocimiento del deudor de la realidad de dichas deudas ni una resolución judicial que fije la condena, o el despacho de ejecución, sobre cantidad alguna en la que aparezcan como deudores los actores de este proceso. De hecho, tal como se aportó en la audiencia previa por la parte actora, la entidad de crédito demandada sólo ha interpuesto dos demandas de juicio ordinario en reclamación de estas cantidades ante los Juzgados de Primera Instancia de Lorca, habiendo sido estimadas en ambos casos la falta de competencia objetiva de la jurisdicción civil y la competencia de la jurisdicción social para conocer de tal reclamación. En definitiva, todas las deudas que la apelante entiende que pueden compensarse no cumplen las exigencias del citado artículo 1196 CC en relación con el artículo 1195 CC.

14.- A ello hay que añadir que, tampoco la parte actora, al momento de interponer la demanda, era titular de ningún crédito líquido, vencido y exigible frente a Liberbank SA, pues dicho crédito sólo surge como consecuencia de la estimación de la nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios impugnadas en la demanda, de manera que sólo tras su declaración judicial en resolución firme y la concreción en ejecución de sentencia de aquellas cantidades necesitadas de liquidación (como las correspondientes al recálculo tras la supresión de la cláusula suelo), será posible entender que existe un crédito líquido, vencido y exigible a favor de los actores y a cargo de la demandada. Ello no implica que, en ejecución de esta sentencia y sí existen deudas de los actores que no sean discutidas, pueda solicitarse dicha compensación o acordarse por ambas partes de mutuo acuerdo, pero no es procedente ningún pronunciamiento expreso en tal sentido cuando no se dan las exigencias legales para ello.

Quinto: Examen de la validez de la cláusula suelo.

15.-El siguiente motivo impugna la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en las cuatro escrituras de préstamo hipotecario objeto de este proceso al entender que supera el control de transparencia e inclusión, destacando la existencia de error en la valoración de la prueba dado que no se ha tomado en consideración la existencia de oferta vinculante entregada a los consumidores antes de la firma del contrato, la claridad en la redacción de las cláusulas, la intervención notarial y la correcta y extensa información precontractual dada por la entidad de crédito.

16.- La parte apelada se opone a dicho motivo, negando la existencia de información precontractual alguna y remitiéndose a la sentencia apelada. Dicho motivo debe de anticiparse que será desestimado, confirmando los acertados razonamientos de la sentencia apelada que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente.

17.- Para su rechazo basta remitirnos a lo señalado en la STS de 22 de abril de 2015 'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'

18.- En el presente procedimiento, más allá de las alegaciones genéricas de la parte apelante, no existe prueba de negociación, debiendo recordar que la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información al cliente corresponde a la entidad de crédito, de acuerdo con el régimen general derivado del artículo 217 LEC y del principio de facilidad probatoria. Consecuencia de lo anterior, y atendida la condición de consumidor de la parte actora es que el régimen jurídico aplicable a las cláusulas impugnadas es tanto la LCGC como la LGDCU, y por ello el control de transparencia como condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato, conforme al art 4.2 de la Directiva 93/13.

19.- En atención a ello, debemos de declarar la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de mayo de 2003 (números de protocolo 917 y 918), de 18 de febrero de 2009 y de 12 de junio de 2009. Debemos anticipar que este tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial, siguiendo a tal efecto lo ya señalado en la SAP Murcia (4ª) 859/21, de 15 de julio: 'En primer lugar, la apreciación de la ausencia de transparencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial reiterada sobre control de transparencia en cláusula suelo contenida, entre otras, en la STS de 20 de diciembre de 2018 , después reiterada en las de 11 de enero y 18 de febrero de 2019 .

'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

[...]El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma ( STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ).'

No consta que la cláusula suelo haya sido objeto de una información específica en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura, o en palabras del TS, que 'el banco suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula'

No hay el mínimo soporte documental de esa información precontractual, que es determinante cuando la cláusula es esencial por afectar al precio, sin que conste siquiera su referencia en la escritura notarial, ya que la aportada es incompleta .Si se desconoce si se dio información y en su caso en qué términos se expuso al prestatario, así como cuándo se facilitó y qué tiempo dispuso el mismo para formar su decisión, resulta imposible predicar que con ello se colma el requisito de transparencia, sin que la ubicación y redacción en la escritura y su lectura notarial, basten per se para superar el control de transparencia, según jurisprudencia reiterada

En segundo lugar, no se acredita que los actores en el momento relevante estaban en disposición de aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de la cláusula suelo cuando no se centró en el límite a la variabilidad, sino que pasa desapercibida en el conjunto del préstamo. Así la STS 53/2020, de 23 de enero , cuya ratio es trasladable, argumenta «. ...Al igual que cuando se trata de un primer contrato celebrado ex novo entre el banco y el consumidor, y no de una subrogación, que las partes negociaran el importe del préstamo, el plazo de devolución y el tipo de interés remuneratorio, incluso cuando el consumidor consigue unas condiciones más favorables que las inicialmente ofertadas por el banco, no significa necesariamente que en esa negociación estuvieran incluidas otras cláusulas, como es el caso de la llamada ' cláusula suelo', ni que el consumidor tuviera conocimiento de su existencia y trascendencia'.

19.- La parte apelante pretende justificar dicha información con los documentos nº 16 a 18 de la contestación, correspondientes a sendas ofertas vinculantes a tres de los préstamos (no se acompaña dicha oferta en relación al préstamo de 18 de febrero de 2009) en las que se reflejan los límites a la variación de tipos de interés. Dichos documentos son insuficientes, pues no explican el efecto principal de la cláusula suelo que no es otro que transformar un préstamo de interés variable en un préstamo a interés fijo en los casos en los que la variabilidad sea inferior al límite fijado, sin que exista ningún dato en dicho documento que permita al consumidor poder conocer los efectos derivados de dicha cláusula, esto es, la conversión de un préstamo de interés variable en un préstamo de interés fijo mínimo en aquellos casos en los que la aplicación del interés variable beneficiara al cliente y no a la entidad de crédito. Tampoco se han aportado documentos relativos a la muestra de la evolución del índice de referencia fijado en dichas escrituras ni ejemplos de su incidencia sobre las responsabilidades del consumidor. No podemos remitirnos tampoco a la información que pueda haber dado el notario, no sólo porque se desconoce cuál fue, sino porque la misma no permite suplir o sustituir la obligación legal de facilitar una adecuada información precontractual que corresponde a la entidad de crédito en exclusiva y que no se ha probado. La nulidad es indiscutible y así debe de confirmarse.

Sexto: Consecuencias económicas de la nulidad de la cláusula gastos. Gastos de Notaría.

20.- Continúa la parte apelante denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con el abono de los gastos de notaría, por incumplir los criterios jurisprudenciales, debiendo reducir dichos gastos a la cantidad de 736,21 €.

21.- Dicho motivo debe de ser desestimado. Tal como se alega por la parte apelada, se está alegando en esta alzada un hecho nuevo no planteado en la primera instancia, lo que por sí solo justifica la desestimación de este motivo.

22.- No obstante, no existe error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia apelada, que aplica correctamente el criterio establecido en la STS 44/2019, de 23 de enero y sucesivas pues, tal como se establece en el punto 2 del fundamento de derecho sexto de dicha resolución, los aranceles notariales se han de satisfacer por mitad. La parte apelante entiende que de los justificados en relación a las escrituras de 18 de febrero y de 12 de junio de 2009 deben excluirse las facturas (por importe de 48,40, 46,35 y 46,35 €) correspondientes a las escrituras de rectificación/aceptación, sin aportar ni una sola justificación de porque debe de darse tal exclusión. Dichas escrituras complementan la escritura principal e integran la misma, siendo necesarias para poder llevar a cabo la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, por lo que se realizan en interés de ambas partes y, por ello, deben de ser abonadas a partes iguales entre los dos contratantes. Se confirma la condena dineraria impuesta.

Séptimo: Examen de la abusividad de las comisiones por posiciones deudoras.

23.- Denuncia la recurrente la declaración de nulidad de la comisión por posiciones deudoras, al entender que no existe una adecuada motivación, sin que quepa el control de abusividad al ser un elemento esencial del contrato al formar parte del precio del mismo. De forma subsidiaria, entiende que no es abusiva ni desproporcionada al corresponder con un servicio prestado al cliente que no se solapa con los intereses de demora.

24.- Esta cuestión ha sido resuelta repetidamente en este Tribunal, con argumentos últimamente reforzados con la más reciente jurisprudencia del TS, y así, entre otras, las nº 399/2020, de fecha 2 de mayo, 431/2020 de fecha 14 de mayo, y 788/2020, de 24 de septiembre. En concreto, se pueden citar, como algunas de las más recientes, las SSAP Murcia (4ª) 442/21, de 22 de abril o la 689/21, de 8 de junio, lo que anticipa la desestimación del recurso al no existir razonamiento alguno que altere el criterio ya sostenido por este tribunal.

25.- Se trata de una cláusula de naturaleza accesoria, que en modo alguno forma parte del precio, como sí se tratase de intereses remuneratorios pactados, que regula una comisión que la entidad prestamista pretende percibir por el concepto referido de 'reclamación de posiciones deudoras', esto es, por reclamar cuotas del préstamo impagadas. Es claro, por tanto, que está sujeta a control de contenido y, como toda comisión, debe responder a un servicio solicitado o gasto habido, para su validez.

26.- Dicha comisión, en la redacción dada a la misma en las cuatro escrituras en las que se basa la demanda, es nula de pleno derecho, por abusiva, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable en relación con la propia redacción de la cláusula discutida. Siguiendo lo ya expuesto por esta sección en la ya citada SAP Murcia (4ª) 399/20, en primer lugar, hay que partir de que las resoluciones de esta Audiencia distinguen entre el carácter automático o no de la comisión prevista, y para ello se tiene en cuenta si en la misma se prevé o no alguna actuación previa por parte de la entidad bancaria para conseguir el cumplimiento de la obligación del prestatario, pues en el primer caso, la cláusula será válida y en el segundo no. Ello ha implicado atender al caso concreto, en función de que en la cláusula se exigiera o no la existencia de una 'efectiva reclamación' por parte de la entidad bancaria, para poder apreciar que ello conlleva necesariamente una actividad que implica un coste para la entidad, que es el que se cuantifica anticipadamente, por lo que parte de que se presta un servicio al cliente, por lo que no se trataría de una sanción.

27.- No obstante, tras la STS 566/2019, de 25 de octubre, se ha seguido por esta Audiencia (así sentencia de 12 de diciembre de 2019) el criterio de mayor rigor en la exigencia de la transparencia de la citada cláusula para que sea válida, pues la sentencia del TS, en una cláusula que incluso preveía que se devengaría la comisión 'una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización', declara su nulidad porque considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria, puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). En el caso ahora enjuiciado, resulta que la cláusula es, incluso, más genérica que la contemplada en la citada sentencia del TS, conforme a lo términos en que está redactada.

28.- La STS 566/2019, en su Fundamento de derecho cuarto, motiva la declaración de nulidad de la cláusula que examina de la siguiente forma: '3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU '.

29.- Aplicando la anterior doctrina, dada la generalidad de la fórmula empleada en la cláusula combatida, en la que no se discriminan periodos de mora, no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, solapa gastos y servicios y se refiere a un riesgo ya cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, es una cláusula de naturaleza abusiva, debiendo confirmarse tal declaración.

Octavo: Costas de la primera instancia.

30.- El último motivo de apelación radica en la impugnación de la condena en costas contenida en la sentencia apelada.

31.- La desestimación de dicho motivo deriva de su propio planteamiento, pues dicho motivo aparece condicionado cuando señala en el recurso que 'Para el supuesto de que el tribunal tenga a bien estimar todas o alguna de las peticiones contenidas en el presente recurso y decida revocar la sentencia dictada en primera instancia, solicitamos la revocación también de la condena en costas dela primera instancia y ello por ver rechazadas todas o alguna de las pretensiones de la parte actora ( art. 394.1)'. En consecuencia, no habiéndose estimado ninguno de los motivos alegados en el recurso ni revocada la sentencia apelada, debe seguir aplicándose el criterio del vencimiento objetivo establecido en el citado artículo 394.1 LEC y empleado en la sentencia apelada. Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Noveno: Costas de esta alzada.

32.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Liberbank SA contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº Juicio Ordinario nº 1803/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.