Sentencia CIVIL Nº 1354/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1271/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1271 (M-1005) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2109/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 1 DE ELCHE.
SENTENCIA NÚMERO 1354/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Fores.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de noviembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por D. Octavio , representado por su Procuradora D. ª CRISTINA BONETE MOLLA, con la dirección
letrada de D. ARCADIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ; siendo la parte apelada BANKIA, SA, representada por la
Procuradora D. ª ESTEFANÍA RIPOLL GARRIGÓS, con la dirección letrada de D. ª BEGOÑA CASANOVA LLORENS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Elche, se dictó Sentencia, de fecha 11 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador doña Estefanía Ripoll Garrigós, en nombre y representación de Bankia S.A., contra Octavio , representado por la Procurador doña Cristina Bonete Molla: 1.1.- Debo declarar y declaro la pérdida del beneficio del plazo del demandado en la amortización del préstamo hipotecario y su obligación de pago del toltal del capital pendiente de amortización desde el momento de la declaración de pérdida.

1.2.- Consecuentemente, debo condenar y condeno a Octavio a pagar a Bankia S.A. r 152.743, 56 euros, más los intereses pactados que se devenguen desde el día 10 de octubre de 2.015 hasta su completo pago.

1.3.-Se imponen las costas a la parte demandada.

2.-Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procurador doña Cristina Bonete Molla, en nombre y representación de Octavio , contra Bankia S.A., representado por la Procurador doña Estefanía Ripoll Garrigós, debo absolver y absuelvo a la parte recovnenida de las pretensiones formuladas, con imposició de costas a la parte reconviniente.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 / 10 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Pretensiones de la demanda, sentencia de instancia, delimitación del ámbito de la apelación.- La entidad bancaria actora ha ejercitado, con relación a un contrato de préstamo garantizado con hipoteca, una acción a fin de que '... se declare perdido el beneficio del plazo del demandado en la amortización del préstamo hipotecario y su obligación del pago del total del capital pendiente de amortización desde el mismo momento de la declaración de la pérdida', condenando al prestatario a pagar la cantidad de 152.743, 56 €, '... importe del saldo deudor del préstamo en fecha de cierre de cuenta (10/02/2015) más los intereses devengados desde dicha fecha...'.

En la muy escueta fundamentación jurídica de la demanda, se citaron, entre otros, los arts. 1124 y 1129.1º del Código Civil; respecto del primero se alegó la '... resolución del mismo (del préstamo) por su incumplimiento grave, cierto e indefinido de la obligación de amortización'; del segundo, que concurrían los presupuestos establecidos en dicho precepto para declarar la pérdida del plazo.

La sentencia dictada en primera instancia ha considerado probado que el prestatario dejó de pagar la cuota de octubre de 2014 y otras posteriores, sin que tampoco haya efectuado pago alguno hasta la fecha de presentación de la demanda, con lo que se dan los presupuestos previstos en el art. 1124 CC. para la resolución del contrato, pues el incumplimiento frustra el fin del mismo, sin que sea exigible una '... tenaz y persistencia obstativa al cumplimiento ( STS de 14 de febrero de 2007 )', ya que, a la fecha de presentación de la demanda, se habían impagado 24 cuotas, por lo que existe un incumplimiento relevante de las obligaciones del prestatario, a la vista de la cuantía y duración del préstamo.

Con relación al art. 1129.1º CC, la sentencia expresamente reconoce (fundamento de derecho quinto) que '...

la no concurrencia del supuesto contemplado por el art. 1129.1º CC no empece al argumento central sobre el que descansa la demanda, consistente en el incumplimiento de forma relevante de una obligación esencial'.

Pese a ese razonamiento, la sentencia ha estimado la demanda declarando la pérdida del beneficio del plazo y la obligación de pago del total del capital pendiente de amortización desde el momento de la declaración de la pérdida.

El recurso de apelación denuncia, en primer término, y con relación a la aplicación del art. 1124 CC, que no existe una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido.

Dicho escrito se extiende más sobre la inaplicación del art. 1129.1º CC, como también hace el escrito de oposición al recurso de apelación. Sin embargo, todas estas alegaciones son absolutamente inanes a los fines de la apelación, en tanto, como hemos dicho, la sentencia recurrida ha considerado de modo explícito que no concurren los presupuestos precisos para la aplicación de ese precepto, y este argumento no es discutido por ninguna de las partes en esta alzada.



SEGUNDO. Antecedentes fácticos de interés.- Consideramos de especial relevancia los siguientes hechos, debidamente acreditados en el procedimiento y sobre los que no existe discusión: i) La escritura de préstamo hipotecario se otorgó el 12 junio de 2006, por importe de 229.300 €, previéndose su amortización en 240 cuotas mensuales (20 años), desde el 12 de junio de 2006 al 12 de junio de 2026.

ii) El prestatario dejó de pagar la cuota del mes de octubre de 2014 (por tanto, después de más de ocho años de la celebración del contrato).

iii) El 10 de febrero de 2015 la entidad bancaria prestamista procedió a dar por resuelto el préstamo y a liquidarlo, por impago de cuatro cuotas (las de 12 de octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015), ascendiendo dicha liquidación, a esa fecha de 10 de febrero, a 152.743, 56 € (comprensiva del capital pendiente de amortización -la parte prestataria había amortizado 77.365, 31 € de capital-, e intereses).

iv) La prestamista envió burofax al prestatario requiriéndole para que, en el plazo de diez días, liquidara la deuda de 152.743, 56 €, pues había dado por resuelto el contrato con fecha 10-02-2015. No consta entregado el burofax.

v) El prestatario no ha abonado cantidad alguna desde la resolución del contrato por la entidad bancaria ni consta que haya efectuado ninguna gestión para regularizar lo adeudado.



TERCERO. Análisis de las acciones basadas en los arts. 1124 y 1129.1º desde la perspectiva actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.- Los arts. 1124 CC (' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...') y 1129.1º CC (' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda') contemplan acciones distintas, sometidas a presupuestos diferentes.

Como razona la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 (que invoca las anteriores sentencias de esa sala n.º 705/2015, de 23 de diciembre, y n.º 79/2016, de 18 de febrero), en nuestro ordenamiento jurídico: i) El art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo, lo que sucederá en los tres supuestos previstos en dicho precepto; ii) El art. 1124 CC permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento (lo que, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, se encuentra expresamente contemplado en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente).

Como hemos dicho, el principio de congruencia nos impide abordar la acción fundada en el art. 1129.1 CC (' Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda'), pues la sentencia de primera instancia ha considerado que no concurren los presupuestos precisos para su aplicación (la insolvencia del deudor, sin garantía de la deuda), y ello no se ha discutido ni por la apelante ni por la apelada.

Por tanto, este Tribunal deberá abordar si existe o no el incumplimiento esencial de las obligaciones del prestatario, para lo cual, como punto de partida, debe indicarse lo siguiente: 1ª) La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 permite la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo: '... es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

2ª) La resolución del contrato de préstamo exige de un ' incumplimiento esencial del prestatario'.



CUARTO. Inexistencia de incumplimiento grave o esencial a la fecha de resolución del contrato y cierre de la cuenta. Incumplimiento esencial a la fecha de presentación de la demanda.- Lo que debe resolver el Tribunal es si, a la fecha de resolución del contrato de préstamo (10 de febrero de 2015, fijada unilateralmente por la parte prestamista, en que practicó la liquidación del contrato), existía o no un incumplimiento esencial de las obligaciones del prestatario.

La respuesta, claramente, ha de ser negativa: el simple impago de cuatro cuotas, en un contrato concertado a veinte años, en el que ya se habían pagado cuotas sin incidencia alguna durante más de ocho años (más de 96 cuotas), carece de la entidad precisa para dar viabilidad a dicha resolución, pues en absoluto se justifica que con ese incumplimiento, proceda el cierre de la cuenta, la liquidación de la operación y la exigencia al prestatario de la totalidad del saldo deudor. Sin que tampoco conste que la entidad prestamista si dirigiera al prestatario para dar solución a la cuestión, pues se limitó a dar por resuelto el contrato y a enviar el burofax resolutorio, que no consta entregado. No hubo en ese instante un incumplimiento grave ni esencial de las obligaciones del prestatario; se trató de un mero incumplimiento, quizás incluso de un retraso coyuntural, no de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave' o 'esencial', en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados, o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, o bien que genere la frustración del fin del contrato, o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato. Sin que sea precisa ya la reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o una voluntad obstativa al cumplimiento, ni siquiera la mera voluntad de incumplir.

En definitiva, si de lo que se trata es de determinar si la resolución contractual efectuada por la prestamista en fecha 10/02/2015 estuvo bien hecha, la conclusión ha de ser que no. Téngase en cuenta que el suplico de la demanda (aunque nada explícitamente diga sobre la resolución del contrato) está orientado a aquella fecha relevante, pues la condena dineraria se encuentra referida al saldo resultante de la liquidación de la cuenta, a consecuencia de la resolución del contrato.

Ahora bien, de otra parte es cierto que el prestatario, a la fecha de presentación de la demanda, sí que ha incumplido importantemente el contrato de préstamo, pues ni ha devuelto el principal adeudado ni consta siquiera que haya efectuado gestión alguna con la entidad bancaria para la regularización de la situación. Se ha limitado, por tanto, a dejar pasar el tiempo e incumplir su obligación esencial de devolver el capital prestado, con sus intereses.

Daremos lugar, por ello, a la resolución del contrato, pero no a la fecha en que, incorrectamente, se efectuó por la entidad bancaria, sino a la fecha de presentación de la demanda, con las consecuencias a ello inherentes.



QUINTO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.- La sentencia recurrida ha desestimado la reconvención, en que el prestatario solicitó la declaración de nulidad de dos cláusulas (interés de demora y comisión por impagados), insertas en la escritura de préstamo hipotecario, al considerar que no merece la consideración de consumidor.

El concepto de consumidor, en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente: i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: ' A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU, vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica ' Concepto general de consumidor y de usuario', acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La Exposición de Motivos anticipaba que ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2 , define al consumidor como ' toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los ' Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modificaron los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Exposición de Motivos razona que ' En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley.

El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Comparando la nueva definición del art. 3 con la anterior a la ley del 2014, se comprueba que pueden seguir siendo consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas; la diferencia es, respecto de la regulación atinente a las jurídicas, que ahora se exige que actúe sin ánimo de lucro, manteniéndose la necesidad de que dicha actuación lo sea en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

De cualquier modo, al concepto al que debemos estar es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario, en atención al cual era preciso, para ser consumidor a los efectos de dicha Ley, que la persona física actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

SÉPTIMO. Alegaciones y hechos probados de relevancia al caso, con relación a la condición de consumidor del prestatario. Carácter de consumidor.- En la contestación a la reconvención, la entidad bancaria se limitó a alegar que el Sr. Octavio '... no actuó como un consumidor, pues ni las fincas registrales que adquirió el 12 de junio de 2006 constituían su vivienda habitual, ni las mismas eran adquiridas con una finalidad doméstica...', ya que era autónomo dedicado a actividades empresariales relacionadas con el sector inmobiliario.

La sentencia acogió esa tesis, negándole la condición de consumidor, por no constituir ninguna de las fincas hipotecadas su domicilio habitual y constar (según resulta del documento número uno de la contestación a la reconvención) que se dedica a la compraventa y alquiler de inmuebles, sin que en la audiencia previa se haya propuesto prueba dirigida a negar tal extremo.

No podemos compartir tales razonamientos.

De entrada, el documento citado es una mera fotocopia de una página web, que fue impugnada de contrario.

Su contenido, a la vista de dicha documental, nada acredita sobre la actividad laboral del prestatario.

De otra parte, y como se ha dicho en el anterior fundamento, lo relevante es que el prestatario actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Que, en las fincas adquiridas e hipotecadas, no haya fijado su domicilio o residencia, nada dice, al entender del tribunal, sobre que las compras se produjeran en el ámbito propio de una actividad empresarial.

Este Tribunal, en un asunto relativo a la compra de una nave que se había adquirido con la finalidad de ser arrendada, ya razonó (y ello es extrapolable al caso que nos ocupa) que el mero hecho de que la compra pudiera incluso tener una finalidad lucrativa ' no es suficiente para negar al demandante el carácter de consumidor, como viene siendo considerado por diversos órganos judiciales (por ejemplo, sentencia de la AP de Barcelona de 5 de septiembre de 2017 , en la que, gráficamente, se dice que 'un acto no hace profesión'), pues de ello no se puede concluir que aquél estuviera actuando en el marco de una actividad profesional o empresarial'.

Es decir, que es perfectamente posible tener la condición de consumidor y haber actuado con una finalidad especulativa o inversora, o con un ánimo de lucro, siempre que dicha actuación no se enmarque en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, lo que no se ha probado en el caso presente Téngase en cuenta que, tratándose de viviendas, y habiendo sido alegada la circunstancia de que las compras se integran en el ejercicio de una actividad empresarial, la prueba de esa circunstancia corresponde a la parte que la alega, y tal prueba, según nuestra opinión, y como hemos anticipado, no se ha producido.

Por ello, es de aplicación la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, en que descansa la demanda.

OCTAVO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora: nulidad.- La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016, se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que: i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018, ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

Consecuencia de lo dicho, y dado que en el caso que nos ocupa el interés de demora estipulado excede en más de dos puntos el interés remuneratorio, la cláusula ha de ser declarada nula.

Empero, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. La doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias TS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 28 de noviembre de 2018, conduce a indicar que la ineficacia de la cláusula con relación a este cofiador no significa que, en lo que a él respecta, una vez que la prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar no siga devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

NOVENO. Nulidad de la cláusula que establece una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras.- La estipulación cuarta de la escritura de préstamo hipotecario contempla una comisión 'en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas' por importe de 20 €, por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte.

Acogiendo los criterios establecidos por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (a cuyos razonamientos nos remitimos expresamente sin necesidad de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones), la citada cláusula es abusiva porque: i) se configura como una reclamación automática; ii) no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de una cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, lo que supondría infracción de los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados); iii) no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo; iv) contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Con ello, se confirma el criterio mantenido por este Tribunal, que ya advirtió que '... con las nuevas tecnologías (mail, SMS, etc), las entidades bancarias se comunican constantemente con sus clientes, sin que ello les suponga ningún gasto, pues dichas comunicaciones (entre las que se podría encontrar la de poner en conocimiento del prestatario la existencia de un impago para que haga frente a él, o reclamárselo antes de otro tipo de gestiones de mayor importancia) pueden ser perfectamente hechas por sus empleados (incluso por sistemas informáticos automatizados), en el ejercicio regular de sus actividades laborales'.

En definitiva, procede la declaración de la cláusula en cuestión. Lo que significa que ninguna cantidad podrá ser exigida en dicho concepto.

DÉCIMO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, ningún pronunciamiento se efectuará sobre las de la demanda, por su estimación parcial.

Las costas relativas a la reconvención habrán de ser impuestas a la parte demandada reconvenida.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

DECIMO
PRIMERO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por D. Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Elche, de fecha 11 de diciembre de 2078, en los autos de juicio ordinario n.º 2109/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de: 1º) Con estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por BANKIA, SA, se declara resuelto, a fecha de presentación de la demanda, del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes en fecha 12 de junio de 2006, condenando a D. Octavio a pagar a la entidad prestamista la cantidad que adeude en concepto de principal e intereses, debiendo tenerse en cuenta, a tales efectos, la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y la de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Sin expresa condena en costas.

2º) Con estimación íntegra de la reconvención deducida por D. Octavio , se declara la nulidad de las cláusulas 6ª (interés de demora) y 4ª (comisión por reclamación de posiciones deudoras) de dicho contrato de préstamo.

Con condena en costas a la parte demandada reconvenida.

Sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.