Sentencia Civil Nº 1355/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 951/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01355/2008

YO EL INFRASCRITO SECRETARIO DE LA SECCIÓN 24ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el rollo de apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas,

ha recaído la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 951/08

Autos nº: 12/07

Procedencia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid

Apelante-demandante: Dª. Marina

Procurador: Dª. CONCEPCION FUERTES SUAREZ

Apelante-demandado: D. Armando

Procurador: D. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1355

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas

Paterno-Filiales número 12/07 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid.

De una, como apelante-demandante, Dª. Marina representada por la Procuradora Dª. CONCEPCION

FUERTES SUAREZ..

Y de otra, como parte apelante-demandado D. Armando , representado por la Procuradora Dª.

CLAUDIA LOPEZ THOMAZ .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 5 de marzo de 2008, por el Juzgado de 1ª Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada pro Marina representada pro el Procurador D CONCEPCION FUERTES SUAREZ contra D. Armando , representada por el Procurador Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1. La guarda y custodia del hijo menor se atribuye al padre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores. En cuanto al régimen de visitas; procede acordar que la madre podrá relacionarse y tener en compañía a su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo. Los puentes le corresponderán al progenitor a quien esté con el menor dicho f in de semana. El día de la madre el menor lo pasará con la madre y el día del padre con el padre. En cuanto a las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, les corresponderá a cada progenitor por mitad, en caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Los puentes le corresponderán al progenitor a quien le toque tener en su compañía al menor. El día de la madre el menor lo pasará con la madre y el día del padre con el padre.

2. Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo menor la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ser satisfecha por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a este efecto señale la madre, y actualizándose dicha cantidad anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo o Comunidad Autónoma que lo sustituya.

Igualmente, sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan a favor del hijo, tales como actividades extraescolares, operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, gastos académicos, viajes y otros, previa notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

3. No procede formular expreso pronunciamiento en cuanto a costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio.".

Sentencia que fue aclarada mediante Auto de fecha 26 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DEBO ACORDAR Y ACUERDO en cuanto a las aclaraciones solicitadas lo siguiente:

- SE ACLARA EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO PARRAFO CUARTO, y se añade lo siguiente: "Se estima ajustada la cantidad de 250 euros como pensión de alimentos, por ello la madre deberá ingresar en la cuenta que a tal efecto señale el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros".

- SE ACLARA EL PUNTO DOS DEL FALLO DE LA SENTENCIA, y se añade lo siguiente: "Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo menor la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ser satisfecha por la madre"

- NO A LUGAR A LA ACLARACION DE LOS DEMAS PUNTOS DE LOS ESCRITOS PRESENTADOS POR LA PROCURADORA Doña. Marina y Claudia Lopez Thomaz, por ser motivo de Apelación.

- Contra el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Sra. Concepción Fuertes Suarez, contra la sentencia una vez que sea firme se acordará lo procedente."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Marina mediante escrito de fecha 27 de abril de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

Asimismo por la representación procesal de D. Armando se interpuso recurso de apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 5 de mayo de 2008, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes litigantes en proceso de determinación de medidas paternofiliales, interponen recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 5 de marzo de 2.008 , que atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad Juan Carlos, al padre, cuantificando la pensión alimenticia a cargo de la progenitora femenina en 250 Ñ mensuales, sin hacer atribución del uso del domicilio familiar.

Solicita la representación procesal de Dª. Marina , se le asigne la guarda y custodia del menor, con imposición de costas a quien se opusiere.

Por su parte, la representación procesal de Dº Armando , interesa se eleve el importe de la pensión alimenticia a 300 Ñ mensuales, y se asigne el uso del domicilio familiar a favor del niño y del padre custodio.

SEGUNDO.- Vamos a examinar en primer lugar el motivo de recurso referido a la guarda y custodia del hijo común menor de edad, y para ello ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, no solo en la instancia, sino, y principalmente en esta alzada, ha de ser revocada la sentencia disentida, con estimación del recurso deducido por Dª. Marina , al haberse revelado esta la opción más beneficiosa de guarda.

En efecto, se ha practicado en esta instancia prueba pericial psicosocial, por la psicóloga adscrita a esta Audiencia Provincial, quien a 10 de diciembre de 2.008 , ha emitido informe, en el que, entre otras consideraciones, se expresa que el menor Juan Carlos, ha continuado residiendo con su madre, en una organización, cuidados y atención, adaptada a sus necesidades, situación de convivencia del niño que es valorada positivamente, en actitud favorable del padre hacia su continuidad, siempre que se instaure un régimen de visitas acomodado a sus necesidades familiares y laborales.

Se alude a la vivencia positiva de Juan Carlos en esta situación de convivencia, cuidados y organización en la cotidianeidad al lado de la madre, que representa en su historia de vida lo habitual, considerando conveniente y recomendando esa continuidad.

Igualmente se informa de la adecuada integración del niño en el municipio en el que vive actualmente en compañía de Dª. Marina , habiéndose adaptado al nuevo centro escolar, y que incluso el padre, muestra conformidad en que continúe en compañía de aquella.

En otro orden de cosas, ha sido la madre quien ha venido ocupándose del menor desde el cese de la convivencia, encargándose de sus cuidados cotidianos y de todas las atenciones precisas, sin que se detecten carencias, presentando capacidad y habilidades para ejercer cuantas funciones conlleva la guarda, en ausencia de todo síndrome clínico o patología de personalidad que la impida hacerse cargo del hijo.

Estas razones informadas, nos determinan a la anunciada estimación del recurso de la progenitora femenina, para atribuirla la guarda y custodia de Juan Carlos, manteniendo la patria potestad compartida, y haciendo decaer por derivación la pretensión del padre de elevar la cuantía de la prestación alimenticia a cargo de Dª. Marina , desestimando al propio tiempo este motivo de recurso que dedujo en su escrito de 13 de mayo de 2.008, sin necesidad de mayores razonamientos.

TERCERO.- Si bien la madre no ha interesado el establecimiento de ninguna medida en la alzada, al venir afectados los intereses de un menor, es esta una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no viene el tribunal vinculado por el principio de justicia rogada (artículo 216 de la L.E.Civil ) que rige en nuestro ordenamiento formal, de donde ha de procederse a la determinación de las mismas sin incurrir por ello en incongruencia ni ultra ni extrapetitum, atendiendo al bonum filii y dando prevalencia a los prioritarios intereses del menor.

Así, por lo que respecta a la cuantía de la prestación alimenticia a favor del hijo, ha de establecerse a cargo del progenitor masculino, y en un importe de 250 Ñ al mes, cantidad esta que se fijó en la instancia, y que se habrá de abonar y actualizar en la forma allí fijada, si bien en la cuenta que al efecto designe la madre.

Este aporte se considera ponderado en términos de proporcionalidad a la capacidad económica de ambos obligados y a las necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

La capacidad económica del padre le permite realizar esta contribución a los alimentos de su hijo, pues cuenta con un salario estable de 1.241,37 Ñ al mes, que percibe por la prestación de sus servicios como fregador en el sector de la hostelería, no alcanzando siquiera la cuarta parte de sus ingresos mensuales, de donde es modulado en términos de proporcionalidad, conforme reiterada jurisprudencia.

En orden a las necesidades, las hemos de entender en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Las necesidades del menor son moderadas, pues cursa estudios en centro público, y no se han acreditado por la madre superiores gastos a los corrientes y generales de cualquier persona de la edad de Juan Carlos, de casi 12 años a esta fecha, como nacido a 8 de febrero de 1.997, de donde partimos de los propios de cualquier persona de su misma edad, como calzado, vestido, ocio, nutrición, participación en promedio y a prorrata de los gastos de mantenimiento del hogar, en función del número de moradores, así como gastos médicos o farmacéuticos, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, que no integre extraordinario.

La progenitora femenina custodio cuenta igualmente con recursos económicos, en su declaración prestada a 26 de enero de 2.007, vino a reconocer ingresos de 40.000 Ñ anuales, si bien en el momento actual no parece que preste servicios en el sector inmobiliario, pero si realiza gestiones para terceros, y tareas en casas por horas, de manera que puede suplir carencias que considere en su hijo al descubierto de no alcanzar la contribución del padre, cuando puede y debe además hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, todos ellos del Código Civil , entre otros, de aplicación al supuesto de autos.

CUARTO.- En materia de visitas, se recomienda en el dictamen psicosocial al que antes nos referimos, con alusión a la necesidad de que cuente el hijo con la referencia paterna adecuada, la instauración de visitas paternofiliales, y a este respecto, lo que procede es señalar el mismo sistema que se establece en la instancia para la madre, mas ahora a favor del padre, si bien exento de fines de semana alternos, caso de que se lo impidieran razones laborales, dado el complicado calendario profesional del progenitor masculino, haciendo así compatibles todos los intereses en juego.

QUINTO.- Resta por examinar el motivo de recurso segundo que se deduce por la representación procesal de Dº. Armando , referido al uso de la vivienda familiar.

El inmueble en cuestión es titularidad de ambos litigantes al 50 %, como cosa común, no va a ser utilizado por el niño, por cuanto la progenitora guardadora ha fijado definitivamente el domicilio de ambos en la localidad de Estepona, y manifiesta en su escrito de recurso que no va a regresar a Madrid, en consecuencia, no procede su atribución al menor, toda vez que en este caso resulta que no es su interés el necesitado de mayor protección, presunción en la que se asienta la asignación que contempla el artículo 96 del Código Civil , a fines de asentamiento tras la crisis de la pareja, siempre para la ocupación, sin que en este supuesto exista necesidad perentoria en el niño de ocupar esta vivienda.

Dº. Armando también presenta cubierta esta necesidad básica, no existe en el necesidad perentoria de alojamiento en ella, de manera que su interés tampoco se considera necesitado de mayor protección, ni concurre circunstancia alguna que aconseje se haga a su favor la atribución.

Por ello, damos aquí la solución que en supuestos semejantes al de autos se sigue en esta Sala, de asignación a ambos titulares alternativamente, por periodos de un año, comenzando por Dª Marina , aunque no lo venga ahora utilizando, haciéndose cargo el propietario al que corresponda el uso, de todos los gastos propios del mimo en el periodo que le corresponda, hasta la venta del inmueble, o división de la cosa común, evitando comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida y pronta división, sin perjudicar los derechos dominicales de las partes.

Procede así estimar también parcialmente el segundo motivo de recurso de Dº. Armando , haciendo mención de lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.Civil, número primero, segundo párrafo, a cuyo tenor, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes; y ello por cuanto la estimación es solo parcial, concediendo menos de lo pedido.

SEXTO.- Al ser ambos recursos estimados, parcialmente el del demandado, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marina , representada por la Procuradora Dª. CONCEPCION FUERTES SUAREZ, y ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , representado por la Procuradora Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid , en autos de Medidas Paterno Filiales número 12/07; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Juan Carlos, a la madre.

2º.- Se fija a favor del menor y a cargo de Dº. Armando , pensión de alimentos en importe de 250 Ñ mensuales, abonables en la cuenta que designe la madre, en los términos, y a actualizar, en la forma acordada en la instancia.

3º.- El régimen de visitas y contactos entre el menor y su padre, será el mismo instaurado en la resolución disentida a favor de la madre, si bien en los fines de semana alternos será eximido Dº. Armando , de impedírselo razones laborales.

4º.- Se atribuye a ambos litigantes el uso de la vivienda familiar, alternativamente, por periodos de un año, comenzando por Dª Marina , y haciéndose cargo el propietario al que corresponda el uso, de todos los gastos propios del mismo en el periodo que le corresponda, hasta la venta del inmueble, o división de la cosa común,

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, expido el presente que firmo en Madrid, a