Sentencia Civil Nº 136/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 144/2004 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 136

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. BENITO GALVEZ ACOSTA

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRAN

En la ciudad de Almería a catorce de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 144/04 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido, Almería, seguidos con el nº 418/03 sobre Juicio Verbal. De una como actor D. Ricardo , representado por el Procurador Sr. Bonilla Rubio y defendido por el Letrado Sr. Garfias Espejo y de otra como demandado D. Jose Antonio , representado por el Procurador Sra. Salmeron Canton y defendida por el Letrado Sr. Torres Viedma.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el procedimiento de referencia, el día recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Se desestima la demanda presentada por el demandante D. Ricardo ...contra D. Jose Antonio ...sobre tutela sumaria de la posesion, y en consecuencia se acuerda:

1º) Absolver a D. Jose Antonio de la prestension frente a el ejercitada por D. Ricardo .

2º) Condenar a D. Ricardo al pago de las costas procesales"

TERCERO.- Contra dicha resolución, por el procurador Sr. Bonilla Rubio, en representación de D. Ricardo , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.

CUARTO.- Hecho el correspondiente señalamiento, se señalo para la votacion y fallo el día 13 de mayo del actual.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso se plantea el problema de determinar cuando, ante la construcción unilateral de una obra nueva que afecta de manera perturbadora a la posesión de un tercero, debe este, de querer acogerse a la vía de proteccion sumaria de la posesion, en la anterior terminologia "via interdictal", utilizar correctamente la accion de recobrar o la de obra nueva. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido tratando y construyendo la figura de la inadecuación del procedimiento, no como excepción de incompetencia de jurisdicción, sino para los supuestos que teniendo en la ley señalada una especifica tramitación para la resolución de determinadas cuestiones, las partes erróneamente o conscientemente promuevan vía procesal distinta. De esa construcción jurisprudencial y en lo que a la presente litis interesa, vemos que la ley procesal, que no contiene ningún precepto específico que obligue a optar entre el interdicto de recobrar la posesión o el de obre nueva, al regular este último señala como finalidad del mismo la de proteger a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real de aquellas perturbaciones que puedan producir la ejecución de una obra nueva, mediante su inmediata suspensión a petición del perjudicado, hasta que el órgano jurisdiccional la ratifique o deje sin efecto, finalizando el ámbito de dicho interdicto, cuando la obra que se dice perturbadora está conclusa, puesto que para este supuesto en el que ya se ha privado a alguien de su posesión, el legislador le ampara con el interdicto de recobrar donde, a través de un procedimiento sumario, el Juez decide si procede o no haber lugar al mismo y en caso afirmativo manda reponer las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto de despojo, incluso demoliendo lo que se hubiese edificado. Pero ha de entenderse que la elección de uno u otro interdicto por el demandante no viene determinada exclusivamente por el sólo hecho de la terminación de la obra, sino que también ha de serlo por la buena fe que tiene que presidir todas las relaciones jurídicas entre las partes. A la luz de la construcción jurisprudencial anteriormente, nos lleva a la conclusión que las obras o edificaciones a que esta destinado el interdicto de obras nueva, son sólo aquellas que esencialmente, en la parte que afectan perjudicialmente a la posesión o tenencia de un tercero, tengan una importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sea de edificación propiamente dicha o de desmonte, de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma, y sean de relativa duración, suficiente al menos para que en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar tal acción interdictal antes que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un periodo de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando la obra este ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición, no definitiva, pero si previsora, de una costosa obra de fabrica. Por el contrario cuando la ejecución de la obra es tan rápida, de escaso monte económico, está en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización, es claro que en tales supuestos sólo puede ampararse al perjudicado mediante la demolición de lo edificado o restitución de lo apropiado mediante el interdicto de recobrar, pues de admitir la postura contraria, mal podría comprenderse que la Ley conceda una acción poco menos que de imposible ejercicio, al impedir al perjudicado la rápida y eficaz defensa que los interdictos propios dispensa a todo estado posesorio.

Pues bien, haciendo aplicación al caso de autos de la anterior doctrina, esta Sala entiende que la parte demandante ha elegido incorrectamente el interdicto de recobrar para defender la posesión que dice haber sido privado, pues la obra llevada a cabo por el demandado no se encontraba terminada, ya que apreciando las obras que se dicen realizadas para privar al demandante del uso de paso por el camino o vereda de acceso a su propiedad, consistentes en construccion de un invernadero, es una construcción propia del art. 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - antes interdicto de obra nueva- y no subsumible en la accion ejercitada del art. 250.1.5 en atención al volumen de construcción y consiguiente ejecución, su coste y la entidad de los perjuicios por su demolicion para dejar de nuevo libre el camino. La prueba de confesión del demandado y del demandante demuestra que la obra se realizó en varios meses, iniciandose los movimientos de tierras en el mes de agosto y finalizando el invernadero en diciembre, documentalmente queda acreditado que el demandante ya en el mes de julio denuncia al demandado en el Ayuntamiento de El Ejido por estos hechos, y la demanda origen de estas actuaciones se presento en septiembre de 2003.

SEGUNDO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, considerando esta Sala acertada la valoración que realiza el Juzgador de instancia de la actividad probatoria desplegada por las partes, para apreciar la entidad o importancia económica de las obras, su calificación como obra nueva (alteración de cualquier servidumbre), y concluir que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales que justifican la procedencia de la accion del art. 250.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antesl interdicto de recobrar a saber: escasa entidad económica de las obras o por la rapidez con que la misma se ejecutó en condiciones de clandestinidad o que hicieran muy difícil un conocimiento previo por el poseedor atacado, y se hallara consumada la perturbación o despojo, sino la accion del art. 250.1.4 de la citada Ley. En atención a cuanto precede el recurso debe ser desestimado, confirmando íntegramente la sentencia dictada en al instancia.

TERCERO.- Siendo desestimado íntegramente el recurso procede imponer a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representacion de D. Ricardo , contra la sentencia recaída en el juicio verbal número 414/03 sobre tutela sumaria de la posesion del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de El Ejido, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado y ponente Ilmo. Sra. Dña. GEMA MARIA SOLAR BELTRAN, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almeria, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.