Sentencia Civil Nº 136/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 151/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00136/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a tres de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 1.044/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 151/08, entre partes,

como apelante y demandante DOÑA Dolores , representada por el Procurador Don Luis Alberto Prado

García y bajo la dirección del Letrado Don David Mayo Álvarez y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE OVIEDO, representada por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y bajo

la dirección del Letrado Don Mateo Lasa Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Prado García, en nombre y representación de doña Dolores , frente a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Oviedo y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

Con imposición de las costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Dolores , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- En Junta de Propietarios de la Comunidad del nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad celebrada el 17-05- 2.007, en el punto 5º del orden del día, dedicado a los daños causados en la vivienda NUM001 NUM002 del inmueble por el piso superior NUM003 NUM002 , "desatascos tuberías con residuos", se trató de la autorización a la presidencia para reclamar del propietario del NUM003 NUM002 el importe de 1.545,92 euros correspondiente a la "factura de desatasco de tubería comunitaria que se originó por los excrementos que se acumularon en la terraza del piso NUM003 NUM002 debido a que el inquilino del piso alojaba animales" y cuyo gasto fue inicialmente afrontado por el predio NUM001 NUM002 , oponiéndose Doña Dolores , propietaria del piso NUM004 NUM005 , al considerar que era una controversia que sólo atañía a los titulares de los predios NUM001 NUM002 y NUM003 NUM002 , pero aprobándose la autorización por la Junta, así como no girar al predio NUM001 NUM002 las cuotas mensuales para compensar la cantidad dicha desembolsada por él.

Luego de eso, a medio de burofax impuesto y entregado el 6-6-2.007, la dicha comunera, Doña Dolores , interesó la inclusión en el orden del día de la próxima Junta el tratamiento de la modificación y anulación del resultado del punto 5º ya referido de la anterior Junta, celebrándose la nueva el 13-7-2.007, sin que en su orden del día se incluyese el interesado de inclusión por Doña Dolores .

En atención a esto, Doña Dolores formula demanda impugnando tanto el punto 5º del orden de la Junta de 17-5-2.007 como el que identifica como punto 1º de la de 13-6-2.007.

El primero por ser gravemente lesivo a los intereses de la Comunidad (art. 18.1 letra B de la LPH ), el segundo por infringir lo dispuesto en el art. 16. 2 párrafo 2. de la LPH .

El tribunal de la instancia rechazó la demanda con imposición de las costas al actor y frente a lo así resuelto se alza la parte, quien interesa la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda o, en todo caso, de no revocarse, la no imposición de las costas a la parte.

El recurso se rechaza.

SEGUNDO.- Si, como se recoge en el acta, de lo que se trata es del atasco de una tubería comunitaria, nunca podrá ser que las consecuencias de ello sean ajenas a la Comunidad porque, como concreta el art. 396 del CC en su actual redacción, son elementos comunes las conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, aprovechamiento de energía solar, agua caliente sanitaria, aire acondicionado o evacuación de humos y cometido de la Comunidad su conservación (art. 10 LPH ) cualquiera que fuere el tercero causante de su menoscabo, sin perjuicio, claro está, de poder actuar frente a aquél reintegrándose del daño y gastos, que es lo que fue acordado en la Junta cuya impugnación se persigue, pues tratándose de la autorización para promover juicio en reclamación de los gastos de desatasco frente al causante de ello, compensando al comunero que anticipó el gasto liberándole temporalmente del pago de las cuotas, claro que se está ante una faceta de la vida comunal y que es de interés de la Comunidad la recuperación de aquel gasto como su deber el pago al comunero que anticipó la satisfacción del gasto, no apreciándose razón de tacha el que se haya recurrido, como sustitutivo del pago, a la compensación (art. 1.195 CC ). Por el contrario, es ajeno a todo esto el carácter privativo o común de la terraza del piso NUM003 NUM002 , causante del atasco.

Por tanto, en cuanto a esto se desestima el recurso.

TERCERO.- El siguiente motivo se refiere a la Junta de 13-6-2.007, respecto de la que la demanda rectora interesa la nulidad de todos los acuerdos adoptados en ella, fundada la petición en la infracción del derecho de todo comunero a interesar la inclusión en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre de cualquier tema que considere de interés para la Comunidad.

Ahora bien, en el acto del juicio, el accionante concretó su voluntad impugnativa sólo frente al punto primero de la dicha Junta, entendiendo que lo demás acordado en ella no afecta al procedimiento.

El punto primero del orden del día de la tan dicha Junta fue la lectura de las cartas pendientes en Junta Extraordinaria de 17-5- 07, pero no es eso a lo que se refiere la parte sino a la exposición inicial que recoge el acta, "antes de comenzar a tratarse el orden del día" dando intervención a Doña Dolores , ante su insistencia, quién mostró su desacuerdo tanto con que no hubiese sido incluido en el orden del día de esa Junta su propuesta de revisión del acuerdo adoptado en la anterior, como de nuevo insistió en el desacierto de aquél, pero sin que la Junta hubiese, al respecto, votado y adoptado nuevo acuerdo ni variado el anterior y de lo que entonces se sigue: primero, que no hay acuerdo frente al que dirigir la impugnación y, sobre todo, que el fundamento de la pretensión impugnatoria se muestra inane e intranscendente en relación con lo que se persigue, pues lo que, en suma, se arguye en el recurso como razón de impugnación es la nulidad de los acuerdos tomados en Junta cuando ésta haya sido defectuosamente convocada, a pesar de lo cual no se discute la validez de los tomados en aquélla y de esta forma se descubre que el verdadero interés de la parte reside en su derecho a conformar el orden del día, pero sin proyectar su posible infracción a la validez de los acuerdos tomados en la Junta que hubiere ignorado el ejercicio de aquel derecho, deviniendo así vacua de contenido su pretensión impugnatoria y trasladándose el conflicto a extremo ajeno al litigio, cual es el derecho de la parte al cumplimiento por la Presidencia de la Comunidad a conformar el orden del día, respecto sobre lo que, por más que extramuros del objeto del litigio (se repite, no se ataca la validez de los acuerdos tomados en la Junta de 13-6-2.007) y solo incidentalmente conexo con él, cabe decir, en armonía con la resolución recurrida, que como bien precisa ésta y resulta de la documental obrante en autos, la petición de incorporación en el orden del día dirigida por la actora a la Presidencia de la Comunidad se produce después de convocada la Junta (y tan es así que el propio burofax remitido el día 6-6-2.007 por la recurrente y se refiere a la Junta del día 13-6-2.007);segundo, que el derecho del comunero a incorporar asuntos que estime de interés en el orden del día y el deber de su inclusión por el Presidente en la siguiente Junta no puede entenderse sino aplicando la lógica, de forma que si la petición de inclusión se produce ya convocada la Junta por el Presidente, por "siguiente", no habrá de entenderse sino la que siga a esta otra, sopena de tener que retroceder en el proceso de convocatoria, consecuencia que no se deduce del tenor de la ley cuando recoge el derecho del comunero a conformar el orden de la Junta; tercero, que el derecho del comunero es el de pedir que la Junta estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la Comunidad y, por tanto, no sobre cualesquiera temas que proponga, sean o no, efectivamente de interés para la Comunidad y, además, para que los estudie y se pronuncie, cuando en el caso resulta que sobre el propuesto de inclusión por la parte la Junta ya se pronunció, no existiendo motivo ni circunstancia nueva y distinta, oportunamente argüida, que justificase el interés de la Junta en un nuevo pronunciamiento y sí y sólo el de la parte en la modificación del ya adoptado (SAP Cuenca Secc. 1ª 25-10-2.006 ); y cuarto, que la ley no apareja la nulidad de la Junta a la no inclusión (SAP Madrid Secc. 21ª 5-10-2.004 y Las Palmas Secc. 4ª 30-1-2.007 ).

Por tanto, este motivo del recurso también se rechaza.

CUARTO.- El último se refiere a las costas de la instancia. El recurrente entiende no debieron imponérsele vistas las circunstancias excepcionales y las dudas fácticas y jurídicas concurrentes.

Atendiendo lo dicho resulta, sin más explicaciones, lo contrario a la realidad de las cosas de los argumentos del recurrente.

No se puede dudar del carácter comunal de un gasto cuando guarda relación con la conservación de elementos comunes, ni por tanto entender lesivo el acuerdo de su reclamación al causante del daño, del mismo modo que no se puede impugnar un acuerdo que no se llegó a tomar, ni una Junta cuya validez al fin tampoco se cuestiona.

El recurso se rechaza.

QUINTO.- Las costas de la presente alzada han de imponerse a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Dolores contra la sentencia dictada el dos de enero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.