Sentencia Civil Nº 136/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 821/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00136/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 821/07

Asunto: ORDINARIO Nº 50/06

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.136

En Pontevedra a veintiocho de febrero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 50/06, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 821/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: GESTION POR OBJETIVOS, representado por la procuradora Dª. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. JUAN TRIAS ARRAUT; y apelante-demandado, CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, y como parte demandado: CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCIAS DE VIGO S.A., no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Alejandra Freire Riande, en nombre y representación de "GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A.", contra "CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCÍAS S.A" (CIMVISA) y contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, debo condenar al CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO a que abone a la sociedad demandante las cantidades siguietnes: 99.977,06 euros, en concepto de retribución variable y 4.058,33 euros en concepto de retribución fija, cantidades a las que habrá de sumársele el IVA correspondiente y que devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

No se efectúa especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por GESTIÓN POR OBJETIVOS se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A. contra CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCIAS DE VIGO S.A. ( en adelante CIMVISA ) y contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, condenando a este último a abonar parte de los honorarios reclamados por la actora en virtud del contrato de gestión que había concertado con CIMVISA.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación tanto la actora como el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO. La primera para reclamar la totalidad de los honorarios que considera se han devengado a su favor. Y el segundo para rechazar su legitimación pasiva, insistir en la nulidad del contrato de gerencia sobre el que funda la actora su pretensión, y finalmente la indebida aplicación de la cláusula cuarta del contrato en lo concerniente a la adquisición realizada por DENSO SISTEMAS TÉRMICOS ESPAÑA S.A..

SEGUNDO. Debe resolverse en primer lugar el recurso interpuesto por el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO dado que sus motivos de impugnación se centran en su falta de legitimación pasiva y en la nulidad del contrato sobre el que la actora sustenta su pretensión.

La sentencia de instancia absuelve a CIMVISA y condena al CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO al considerar que la primera es mandataria de la segunda, y en la contratación de la actora, actuó como tal y dentro de los límites del mandato, resultando de aplicación el art. 1725 CC . Teniendo en cuenta además, que el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO conoció y consintió dicho contrato.

Para la resolución de las cuestiones planteadas es de interés resaltar una serie de hechos que revelan la relación entre las partes litigantes.

El CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, que es propietario de los terrenos en que se ubica el denominado "Parque tecnológico y Logístico de Vigo", espacio subdivido u organizado en áreas específicas, destinadas al transporte y la logística, equipamientos y servicios, parque empresarial y una zona tecnológica, el 21 de noviembre de 2001, constituye una sociedad anónima, CIMVISA, participada íntegramente por el CONSORCIO, cuyo objeto social, según el art. 2 de sus estatutos, es la construcción, promoción, gestión, comercialización, explotación, venta, arrendamiento y cesión por cualquier título admitido en derecho, de las parcelas, construcciones, naves, instalaciones y equipamientos de Centros Logísticos y parques empresariales en general, así como la dirección y gerencia de las actividades con ellas relacionadas.

El CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO es, según se desprende de la Orden del Mº de Hacienda de 24 de julio de 1951, por la que se aprobaron su Reglamento Orgánico y su Estatuto fundacional, y en el art. 80.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , una entidad de Derecho Público dependiente de la Administración General del Estado que tiene por objeto la gestión del área aduanera exenta conocida como Zona Franca de Vigo, y la realización de actuaciones de fomento propias de las administraciones territoriales que la integran.

Dicho esto, debe tenerse en debe tenerse en cuenta que CIMVISA ostenta una personalidad jurídica distinta del CONSORCIO. Es una sociedad mercantil estatal de las previstas en el art. 6.1.a) de la L.G.P . Y según éste art., las sociedades estatales son sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás Entidades estatales de Derecho Público, lo que no significa que gocen de personalidad pública estatal o autonómica.

Las sociedades estatales son sociedades mercantiles en cuyo capital es mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración del Estado o de sus Organismos Autónomos y demás Entidades de Derecho Público [art. 6.1.a) LGP ] o empresas en las que los poderes públicos pueden ejercer directa o indirectamente una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que las rigen (art. 2 Directiva 80/723/CEE, de 25 de junio ). La forma societaria condiciona la aplicación del Derecho Privado y la propia estructura de la organización, excluyendo las formas, límites y condicionamientos de Derecho Público. La Disposición Adicional 12 .º de la LOFAGE dispone que las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

El Tribunal Supremo ha señalado que las sociedades estatales mercantiles no son en rigor Organismos Autónomos sino entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparadas a sujetos privados y regidos por el Derecho civil, mercantil y laboral (STS 26 de enero de 1995 ).

TERCERO. En este contexto jurídico, recordando igualmente que la diversas personalidad jurídica de las sociedades debe respetarse y producir los efectos que le son propios, no procediendo el levantamiento del velo salvo supuestos en que se pretenda algún tipo de defraudación que exija adentrarse en el sustrato personal de la misma, se celebra un contrato entre el CONSORCIO y CIMVISA que se denomina "De Mandato", para que la segunda, por mandato del primero, gestione, diriga y coordine la ejecución del proyecto de "equipamientos y servicios" correspondiente a las áreas de "transporte y logística", que requiere una gestión especializada, pero no debe perderse de vista que, en la cláusula tercera del citado contrato, si bien se establece que la sociedad anónima constituida actuará como mandataria y por cuenta del CONSORCIO, se indica a continuación que " y sólo actuará en nombre del Consorcio, cuando así se determine expresamente por éste" . ;

Dejando al margen la conveniencia de dicho contrato cuanto el CONSORCIO tiene el pleno control de la sociedad creada al ostentar el 100% del capital social y haber nombrado al Consejo de administración de su confianza, es precisamente este Consejo de administración el que acuerda la celebración del contrato de gerencia que ahora nos ocupa, con la parte actora.

Tal y como obra en los folios 64 y ss entre la mercantil CIMVISA y la mercantil GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A. se celebra en fecha 1 de julio de 2002 un contrato que denominan de gerencia, de prestación de servicios de gerencia, es el contrato por el que se procede a nombrar a una persona jurídica "gerente" de otra sociedad anónima. Así se establece en la cláusula primera del mencionado contrato : "CIMVISA, representada en este acto por su Consejero Delegado, D. Íñigo , designa y nombra Gerente de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el art. 21 c) de los estatutos sociales, a la sociedad mercantil "GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A.....representada por D. Pedro Antonio , ......el cual acepta el nombramiento manifestando no encontarse incurso en la incompatibilidad alguna para dicho cargo, asumiendo las funciones que se señalan en este contrato".

Efectivamente, el art. 21.1 c) de los estatutos sociales de CIMVISA, a continuación de la regulación del Consejo de administración, y bajo la rúbrica de "Comisiones, Consejeros Delegados, Gerentes y Apoderados", establece la facultad del Consejo de Administración de : "Designar un Gerente de la sociedad, persona física o jurídica, con las facultades que se estimen convenientes conferirle al efectuar la designación, sin perjuicio de su posible ampliación o reducción posterior".

Esta expresa previsión estatutaria, unida a la remisión expresa a la misma que se recoge en el contrato de gestión para justificar la designación como Gerente, y las funciones que se fijan en dicho contrato, empezando por la asunción de la dirección administrativa y contable, así como la jefatura de personal y servicios administrativos, pone de relieve que estamos ante un Gerente que se incardina entre los órganos delegados a que se refiere el art. 141 LSA , y se configura como un órgano de administración de la sociedad CIMVISA. Se trata de un órgano facultativo y subordinado al Consejo de administración, que a su vez constituye un órgano de administración diverso del propio Consejo.

Así lo ha mantenido un sector de la doctrina ( Rodriguo Uría ), al considerar que cuando los estatutos sociales colocan al lado del órgano colegiado de administración un órgano unipersonal que, con la denominación de Director gerente o Director general, comparte con el Consejo las funciones administrativas, tiene la consideración de administrador, resultando de aplicación por lo tanto las normas referentes a aptitud, revocabilidad, responsabilidad......, no existiendo hoy dudas acerca de la posibilidad de que el nombramiento de administrador recaiga sobre una persona jurídica ( art. 8 f ) LSA y art. 143 RRM ) Esta tesis es también recogida por el Tribunal Supremo , así en sentencia de 16 de junio de 1964, o sentencia de 30 de abril de 1971 , citada en la mas reciente sentencia de 20 de octubre de 1998 , en cuyo fundamento jurídico quinto señala que : "El tratamiento casacional que ha de corresponder al expresado motivo es el que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. Cuando el cargo de Director-Gerente se halla previsto y regulado en los Estatutos sociales de la sociedad anónima respectiva, el mismo es considerado como un órgano de administración, según ya declaró esta Sala en sentencia de 30 de Abril de 1971 ..."

Esta situación, desechando la teoría contractualista, excluyendo por lo tanto la figura del mandato para explicar la naturaleza de la relación del administrador y la sociedad, determina, de acuerdo con la teoría orgánica que prima en la relación entre órgano de administración y sociedad, que el Gerente, en lo referente a su retribución, deba estar a lo previsto en los estatutos ( art. 130 LSA ), o a lo pactado entre gerente y sociedad ( sin que pueda afectar a terceros como el CONSORCIO que no es parte en dicho contrato ) sino existe oposición sobre la cuestión, tratándose de una relación interna entre la sociedad y un órgano de la misma, de ahí que no pueda acudirse ahora a la figura del mandato en el sentido de la sentencia de instancia que, pese a su profundo y razonado estudio del supuesto que nos ocupa, no tiene en cuenta las consideraciones anteriores.

El contrato de mandato suscrito entre el CONSORCIO y CIMVISA, se refiere al cumplimiento de unos objetivos y la realización de una serie de actividades, y que encuentra su explicación en la necesidad de actuar la sociedad mercantil estatal CIMVISA en nombre y representación del CONSORCIO concretamente en la celebración de contratos de venta y arrendamiento, dado que la titularidad de la Zona Franca corresponde al CONSORCIO, pero actuando en su representación solo cuando el CONSORCIO así lo determine expresamente. Pero tal mandato no abarca a la organización interna, y más concretamente al régimen de los órganos de administración de la sociedad instrumental que se crea, precisamente para intervenir en el tráfico jurídico y económico con separación de personalidad jurídica entre el CONSORCIO y CIMVISA. Teniendo en cuenta la teoría orgánica, la sociedad demandante no tiene, a los efectos del contrato de mandato que se pretende, una consideración diferente de la sociedad CIMVISA, estando integrada dentro de la misma como órgano de administración, y no pudiendo tener la consideración de un tercero con el que se contrata por parte de CIMVISA, actuando esta como mandataria del CONSORCIO.

CUARTO. Lo expuesto anteriormente conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado en representación del CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, y su falta de legitimación pasiva. Tal situación, que implica la absolución del mismo, desestimando la demanda contra él interpuesta, hace innecesario el examen tanto del resto de motivos de su recurso, como del recurso interpuesto por GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A., quedando el mismo sin efecto cuando pretende se amplie la estimación de su demanda, en su vertiente cuantitativa, contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, pero sin pretender la condena de la otra codemandada.

En todo caso, las dudas de hecho y de derecho que se han producido no solo en la interpretación de las normas sino también de los contratos en cuestión objeto del litigio, no solo sobre lo tratado en esta sentencia sino también respecto de las concretas retribuciones que se reclaman, justifican que se mantenga el pronunciamientos sobre costas de la primera instancia al amparo del art. 394.1 LEC . Igualmente tampoco procede especial imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 50/06, y en consecuencia revocar la misma, desestimando la demanda interpuesta por GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A. contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal de GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A..

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.