Sentencia Civil Nº 136/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 247/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00136/2009

S E N T E N C I A Núm.136/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000247 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a seis de Mayo de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000646 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante GINAR S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a SANCHEZ CALVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.VILLALVA DOBLAS , y de otra, como apelado Manuela Y OTROS, representado por el/la Procurador/a Sr/a.MALLEN y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. SARA ALVAREZ AGUAS y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8-1-09 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Mallén Pascual, en nombre y representación de Dª Manuela , Dª Tamara , Dª Agueda , Dª Celestina y D. Primitivo , contra entidad Ginar, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a liquidar en el plazo de tres meses las hipotecas que gravan las viviendas inscritas en el Registro de la Propiedad número 2 de Badajoz con los números de fincas NUM000 y NUM001 de Talavera La Real, debiendo, asimismo, con gastos a su exclusivo cargo, formalizar la escritura cancelatoria, con obligación posterior de realizar la cancelación registral.

Para el caso de no cumplir en aquel plazo dicha condena, la demandada habrá de pagar cuantas cantidades por principal, intereses, gastos y comisiones pactadas se certifiquen por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, así como los notariales, registrales y cualquier otro que pueda derivarse de la cancelación de hipoteca, que se justificarán en periodo de ejecución de la presente sentencia.

Igualmente, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la parte actora, por aplicación de la cláusula penal referida en la demanda, la cantidad de 300 euros diarios, desde el dia 13 de mayo de 2.007 hasta el día del otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, así como al pago de los intereses legales.

Se desestiman los pronunciamientos interesados por la demanda en contra de la parte actora en los presentes autos."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por GINAR S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que bien se desestime íntegramente la pretensión de los actores, bien se pronuncie una estimación parcial de la misma, excluyendo la cláusula penal o moderándola; apoyándose para formular estas peticiones -que disienten un tanto de las sostenidas en la contestación a la demanda- en los siguientes razonamientos o motivos de la apelación: errónea valoración de la prueba y defectuosa interpretación jurídica de los hechos acreditativos.

SEGUNDO. Ninguno de los motivos del recurso puede tener favorable acogida, porque, resultando que la pretensión actora iba encaminada a que, por la Apelante, se procediera al cumplimiento de la obligación, por ella asumida, en la escritura pública de fecha 12 de enero de 2007, de cancelación de cargas hipotecarias que pesaban sobre dos viviendas (fincas registrales nº NUM000 y NUM001 , inscritas en el Registro de la Propiedad de Badajoz, y sitas en Talavera la Real) compradas (o permutadas, que, a los efectos civiles, tanto da) por los actores a la mercantil "Ginar, S.L."; y así como al pago, a favor de los compradores/actores, de la cantidad resultante de aplicar la cláusula penal contenida en los apartados "C" y "D" del "otorgan" de la dicha escritura, que reza así: "Dado que la venta se efectúa en libertad de cargas y que las fincas transmitidas, están gravadas por procedencia con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba... la Sociedad transmisora hace constar que tal hipoteca se liquidará por la Sociedad vendedora, obligándose ésta, con gastos a su exclusivo cargo, a formalizar la escritura cancelatoria en el plazo máximo de cuatro meses a contar de hoy, viniendo obligado posteriormente a realizar la cancelación registral.

D)Las partes pactan expresamente, de mutuo acuerdo y como cláusula penal, que para el caso de no otorgarse la escritura de cancelación de hipoteca en el plazo antes citado de cuatro meses, desde la firma de este instrumento público, la sociedad transmitente deberá satisfacer a la parte compradora la cantidad de TRESCIENTOS EUROS diarios desde el dia siguiente a la finalización del plazo, hasta el día del otorgamiento de la escritura citada de cancelación".

Vemos, pues, que son dos tipos de obligaciones cuyo cumplimiento es impetrado por los actores: cumplimiento de una obligación de hacer (liberación de gravámenes) y cumplimiento de una obligación pecuniaria (cláusula penal).

Frente a ello, el apelante habla de que no existió tal contrato de compraventa de las dos viviendas sitas en Urbanización " DIRECCION000 " de Talavera la Real, sino que lo llevado a cabo fue una permuta, donde "Ginar, S.L" compró un solar de 8.847 m2 propiedad de los actores, con la pretensión de llevar a cabo, sobre el mismo, una urbanización de viviendas, recibiendo, a cambio, los dueños del solar, el precio del mismo, parte en metálico, parte en especie, en concreto, dos de las viviendas que se iban a levantar en el solar, libres de cargas y gravámenes.

Sostiene el recurrente que el contrato de permuta aparece en el documento privado de 16-2.2006, y demostraría que hubo simulación contractual en la escritura pública de 10-1-2007, nº 72 del Protocolo del Notario Sr.Blanco Bueno, pues las viviendas no fueron objeto de compraventa, sino de permuta, explicando esa situación o discordancia por puros motivos fiscales.

No obstante ello, el apelante no extrae ninguna consecuencia jurídica de aquella supuesta simulación de contrato, (Art. 1276 C.c .), al no pedir la nulidad del mismo. Pero es que, a mayor abundamiento, en todo caso, existiría una causa lícita, cual la permuta, independientemente de las consecuencias fiscales que, en su caso, podría reclamar la Hacienda Pública, de oficio o a instancia de cualquier contribuyente, por la ocultación de ingresos o defraudación directa de tributos.

TERCERO. Dejada de lado la cuestión de la supuesta simulación de contrato, porque el propio recurrente no le otorga mayor trascendencia al no recabar sus consecuencias, vemos como el propio apelante reconoce expresamente que, por su parte, existió incumplimiento de la obligación de liberación de gravámenes, por lo que está reconociendo que la demanda debe prosperar en esa concreta petición, con lo cual se revela que toda la digresión que en el recurso se contiene sobre negocio simulado que encubre el realmente querido (negocio disimulado) es puro artificio dialéctico, sin ninguna consecuencia jurídica a los efectos pretendidos por el apelante, reflejado en el suplico de su escrito de apelación.

CUARTO. Consiguientemente, se aprecia ya que el verdadero objeto del recurso, es la cláusula penal, sobre cuya aplicación disiente el apelante, por considerar que los actores no podían solicitar, conjuntamente, el cumplimiento de la obligación de liberación de gravámenes y la aplicación de la cláusula penal. Cita en su apoyo, la Mercantil "Ginar, S.L." el art. 1.153 C.c . en cuya proposición segunda puede leerse:"...Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada".

Dice la Mercantil apelante que, en base a ese precepto, los actores sólo podían formular una pretensión: o el cumplimiento de la obligación o la cláusula penal, pero no ambas simultáneamente.

A juicio de esta Sala, la redacción del Apartado "D" del "Otorgan" de la escritura pública, claramente reconoce a los actores la facultad de formular ambas peticiones conjuntamente, pues en ella se preve que, si transcurren los cuatro meses de que dispone "Ginar,S.L" para cancelar las cargas, sin hacerlo, entonces, debe abonar 300 ? diarios, a contar desde la finalización del plazo de los cuatro meses y hasta el dia del otorgamiento de la escritura de cancelación; o sea, que sólo cuando cancele se exonerará de abonar la pena; pero, en todo caso, debe proceder a la cancelación de las cargas.

Y en punto a la posible moderación de la pena, conforme a la facultad reconocida a los tribunales en el Art. 1.154 c.c., tampoco es posible porque el deudor, es decir, "Ginar s.L." no invoca ni acredita ningún hecho o circunstancia relevante que determine la inexigibilidad de la pena, sino precisamente se ha demostrado todo lo contrario, es decir, que ha incumplido con creces su obligación de liberación de cargas y gravámenes, considerada como obligación principal, pues el apelante no sólo se comprometió, por el contrato, a vender o permutar dos viviendas, sino a transmitirlas libres de toda carga o gravámen; con el perjuicio claro y palpable, para los adquirentes, de pesar sobre los inmuebles la espada de Damocles de la posible ejecución hipotecaria, que podría conducir a que se vieran despojados de las viviendas, por la conducta negligente e incumplidora del apelante.

QUINTO. La desestimación del Recurso conlleva la imposición de costas al apelante (Art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, EL Recurso de apelación deducido por la representación procesal de "Ginar S.L." contra la sentencia nº 2/2009, de 8 de enero, dictada por el juzgado de 1ªInstancia nº3 de Badajoz , en el juicio Ordinario nº 646/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.