Sentencia Civil Nº 136/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 60/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00136/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000125

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE LO MERCANTIL N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000520 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 136

En Burgos, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 60/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 520/2007, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, sobre competencia desleal y reclamación de daños, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, ARTESANOS DEL DULCE ARTEDUL, S.L., representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado don Ignacio Serrano Butragueño; y, como demandado- apelado, DON Fausto , representado por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Benito y defendido por el Letrado don Marco Antonio Rico-Álvarez; demandado-apelado, INTERDUL PASTELERIA ARTESANA, S.A., representada por el Letrado don Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado don Ernesto Martín García. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez en representación de la Mercantil "Artesanos del Dulce Artedul, S.L.", debo absolver y absuelvo a D. Fausto y a la Sociedad "Interdul Pastelera Artesana, S.A.", de las pretensiones ejercidas en su contra en cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandante".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escritos de oposición al recurso, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintitrés de marzo de dos mil diez , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora y apelante, Artesanos del Dulce, Artedul, S.L. se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime íntegramente la demanda, y "1. Declarando la mala fe y deslealtad de los actos llevados a cabo por los demandados, y que todavía subsisten, consistentes en:

a) La cesión o traspaso en bloque, de forma ilícita, de la clientela de Artedul a favor de Interdul, de la que ésta se ha beneficiado sin esfuerzo o trabajo alguno.

b) La captación de casi todo el capital humano de Artedul por parte de Interdul, con la finalidad de eliminarla del mercado y de aprovecharse de los secretos empresariales de Artedul acerca de su clientela.

2. Condenando a ambos demandados, solidariamente, a indemnizar a mi representada con la cantidad de 7.191.452,40 euros (siete millones ciento noventa y un mil cuatrocientos cincuenta y dos euros, con cuarenta céntimos), o la que judicialmente se determine, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a Artedul y derivados de tales actos de competencia desleal; más el interés del art. 576 LECivil desde la fecha de la Sentencia, y con expresa condena al pago de las costas procesales", de la primera instancia.

La parte actora y apelante viene a fundar la impugnación de la sentencia de instancia en una valoración errónea de la prueba por parte del Juez de Instancia, acerca de las dos cuestiones de hecho controvertidas, integrantes de la causa de pedir (la cesión de la clientela, de forma ilícita, de una sociedad a otra; y la captación de casi todos los trabajadores de la actora por parte de la sociedad codemandada, con la finalidad que expresa), e infracción de los arts. 13.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal, 3/1991, de 10 de enero , donde encontrarían su tipificación tales hechos.

Estos preceptos establecen, respectivamente, que "se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales, a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14 " (lo que la sociedad demandada habría conseguido con la captación de los trabajadores de Artedul) y "la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio de un tercero de una infracción contractual ajena, solo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

Todos estos hechos, constitutivos de la pretensión actora e integrantes de la causa de pedir, han de ser probados con certeza por la parte actora, a quien incumbe su prueba, conforme al art. 217-2 LEC .

TERCERO.- La parte apelante alega, en el Motivo Segundo del recurso, folio 1.621, que la Sentencia de Instancia descontextualiza los hechos consistentes en el traspaso de toda la clientela de Artedul a Interdul, y la "cesión" de los trabajadores de Artedul a Interdul, y por ello no aprecia mala fe y deslealtad de tales actos, en razón a los hechos que expresa en el desarrollo de este motivo de impugnación, que dada su conexión con los hechos controvertidos de la cesión de trabajadores y captación de clientela, que son objeto de los siguientes motivos de impugnación, como propiamente del proceso, se irán analizando al enjuiciar estos motivos de impugnación acerca de tales cuestiones de hecho, como de fondo a decidir.

El primero de ellos que se plantea, es el de la inducción a los trabajadores de Artedul para que presenten su dimisión y, en su mayor parte, pasen a trabajar a la competidora Interdul.

Funda su argumentación impugnatoria en el informe pericial del Sr. Primitivo , titulado mercantil, que estudia la evolución del personal de Artedul, desde el año 2000 hasta el 5 de julio de 2006, pasando de 18 personas, 13 en el año 2005, y pasando 8 a Interdul, entre el 18 de enero de 2006 al 21 de julio de 2006, (infiriendo la parte recurrente la inducción resolutoria para dejar inoperativa a la sociedad), aparte de la maquinaria obsoleta, falta de materias primas y productos terminados, y la solicitud de disolución de la sociedad.

Añade que el gerente de Interdul D. Jose Pablo mantiene o mantenía una relación de amistad con D. Fausto y recibía correspondencia comercial, recibiéndose información del último trabajador de Artedul por parte del Sr. Fausto .

Desde luego, estos datos no tienen una significación inequívoca de inducción, engaño, coacción, para que los trabajadores de Artedul desistieran y pasaran a Interdul, mas que sus propias perspectivas laborales, y especialmente que, de los datos alegados, se desprenda una conducta desleal tipificada en el art. 14-2 LCD , pues no se aprecia que haya habido inducción a la terminación regular de un contrato, ni infracción contractual que haya podido aprovecharse, ni consta se haya explotado algún secreto industrial o empresarial ajeno (aspecto que no se cuestiona en la argumentación del recurso).

El resultado probatorio, por el contrario, al menos, indica que el paso de los trabajadores fue debido a la situación empresarial de Artedul, de la que los trabajadores tenían noticia y observaban por si mismos, como de los enfrentamientos personales entre los dos socios, que obstaculizaba la marcha de la empresa. Por otro lado, no todos los trabajadores que se marcharon de Artedul pasaron a Interdul, y ninguno de los trabajadores tenían cláusula de permanencia en la empresa ni de competencia postcontractual, de manera que mal podía darse un incumplimiento contractual por su dimisión y vincularse contractualmente, después, con la sociedad demandada. Tampoco consta qué secreto empresarial han podido transmitir, en razón a su calificación profesional, y su eventual aprovechamiento, en alguna medida.

Por otro lado, en relación al resultado probatorio, y en lo que ahora interesa, cabe hacer las consideraciones jurídicas siguientes:

A) Las resoluciones judiciales recaídas en procedimiento penal, carecen de carácter prejudicial, respecto de lo que es objeto litigioso -ext art. 40 LEC - sin vincular de alguna otra manera en éste orden jurisdiccional, bien que formen parte del acervo probatorio y sean susceptibles de valoración en relación a los demás medios probatorios, contradictoriamente obtenidos.

B) La Sentencia de este Tribunal nº 368/2003, 23 junio, pone de relieve -doc. 3 demanda, folio 64- que Artedul era "una sociedad gestionada en su totalidad por don Fausto , dado que este era el único que aportaba su trabajo al frente de la empresa, y por el clima de confianza que reinaba entre los socios, que se quebró cuando en el mes de junio de 1997......don Cecilio formuló denuncia penal por supuestas irregularidades de don Fausto en la gestión de la sociedad. Este clima de confianza ... es un indicio ... de la falta de preocupación del actor sobre cuáles era en realidad sus derechos en la sociedad, por la falta de ejercicio de los mismos. "(Sentencia que devino firme a finales de mayo de 2006, doc. 4 de la demanda, folios 68 y siguientes, cuando se inadmitió el recurso de casación, zanjándose el tema de la mayoría social a favor de D. Cecilio ).

C) De los informes periciales Don. Primitivo , docs. 65-66 de la demanda, folios 249 ss, y especialmente del análisis de cuentas y ganancias, se observa que la reducción de ventas arranca en el año 1998, folios 279 y 283, con un repunte en el año 2005.

Los beneficios de explotación se reducen significativamente en el año 2001, y luego con pérdidas de explotación (año 2003).

D) El informe de Auditoria del Economista-Auditor de Cuentas, Sr. Edmundo , folio 838, Balance de situación de Artedul al 31 de diciembre de 2003, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria del ejercicio anual, emitido a fecha 26 de abril de 2004, establece unas salvedades concernientes a determinas incertidumbres, que se entiende afectan a la marcha del negocio empresarial, cuales son las derivadas del litigio existente para el dominio y gobierno de la sociedad, que terminó a finales de mayo de 2006; y la motivada por una reducción significativa en la cifra de ventas y resultados ordinarios, en los ejercicios 2000 a 2003; indicando que "esta tendencia negativa, de no rectificarse, puede hacer peligrar la continuidad de la empresa". Es decir, que antes de 2003, la marcha del negocio no es buena , y en ella incide la litigiosidad existente entre los socios; debiéndose subrayar, también, que este informe se emite dos años antes de la salida al mercado de la sociedad demandada; situación que debía ser conocida por los dos socios, a la vez administrador social y apoderado general, respectivamente. No constando que, pese a esta situación, se propusiera o se intentara hacer inversiones, ni años antes de 2006, ni después, ni de llevar a cabo efectivamente una actividad negocial.

Por eso, no es de extrañar y se comprende, que parte de los trabajadores de Artedul se marcharan a Interdul, efectuando un trabajo que conocían y en la misma localidad, aunque perdieran antigüedad, dadas las expectativas laborales que ofrecían una y otra sociedad; sin que conste acreditado, y con la certeza legalmente exigida, que esta situación se produjera en los términos tipificados en el art. 14-2 LDC .

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación de la sentencia de instancia refiere que, prácticamente, toda la clientela de Artedul fue trasvasada a Interdul, con mala fe y forma desleal, que sanciona el art. 5 LCD -comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe-.

Se afirma que este hecho lo fue "por obra y gracia del demandado D. Fausto " (por la situación que llevó a Artedul e indicando a la clientela de Artedul que, desde finales de 2005 o principios de 2006, les servirían a través de Interdul los mismos productos con una mejor calidad-precio, folio 1.636).

La sentencia de instancia recoge el criterio jurisprudencial sobre el trasvase de la clientela (en parecidos términos al de trabajadores) que exige la concurrencia de maquinaciones o engaños, argumentando que muchos de los clientes de la actora, según listado, doc. Nº 16, no son ni han sido clientes de la demandada, en relación al doc. Nº 86 de la contestación a la demanda; ni se ha acreditado una actuación torticera o desleal del codemandado, sino fundamentalmente por la situación de Artedul; que no es imputable en exclusiva a éste, como se ha argumentado antecedentemente.

Es un hecho no controvertido que Artedul dejó de producir, y que no se iba a servir hasta nuevo aviso, que no consta se produjera, de manera que es lógico que los potenciales clientes tuvieran que buscarse otro proveedor.

La parte recurrente data el comienzo de la producción de Interdul en marzo-abril de 2006, folio 1.634, y sin embargo, de acuerdo con el informe del perito Don. Primitivo , en el que básicamente funda el motivo de impugnación, ya en el ejercicio de 2004, hay una reducción de clientes facturados, y también en el 2005 y primer semestre de 2006 (el codemandado D. Fausto cesó como administrador único de Artedul el 5 de julio 2006). En el informe se señala que, a partir de este cese, desapareció la totalidad de la clientela y la facturación cayó a cero, y los pedidos que se hicieron después -uno o dos- no se pudieron atender por imposibilidad de fabricación; es decir, hubo producción hasta el momento del cese, y por tanto clientela a la que se atendía, y a partir de ese momento se dejó de producir y atender a la clientela que, lógicamente, tuvo que buscar otro proveedor (no se les iba a poder servir hasta nuevo aviso), de manera que se trataba, propiamente, de una clientela perdida (algunos clientes han expresado que lo hicieron por una mejor relación precio-calidad; suponiendo que Artedul les pudiera haber servido, de haber mantenido la producción, lo que no es el caso).

Pudo en algún caso existir confusión identificando las dos empresas, o incluso un ofrecimiento del Sr. Fausto a algunos potenciales clientes de Interdul, pero el hecho determinante es que Artedul cesó su producción, y llegándose a esta situación por una situación conflictiva entre los socios, desde años atrás, y con una gestión negocial-comercial deficiente, que no cabe imputar con exclusividad al codemandado mencionado.

QUINTO.- En relación con ambos motivos de impugnación, conviene subrayar, la declaración de la representante legal de la actora en el acto del juicio: entra como administradora el 5-6 de julio de 2006, y no vio trabajadores en activo, apareciendo una persona que estaba de baja, el cual fue despedido porque "no era de mi confianza". Afirma que se intentó contratar a otros trabajadores, Laureano , en Boceguillas, a las que conociamos, gente de Madrid, (sin mas concreciones) siendo las gestiones infructuosas, pero sin acudir a los organismos públicos de empleo.

Reconoce que tuvieron una pelea con trabajadores de Artedul, se armó, ("organizada por este señor", afirma, refiriéndose al codemandado) para llegar a un juicio de faltas, por riña mutuamente aceptada, con lesiones; no se llevaban bien. Hasta la actualidad solo ha contratado a los guardeses, para mantenimiento y cuidado de la nave.

Esto explica, en gran medida, que los trabajadores de Artedul se marcharan de esta empresa, como la falta de constancia probatoria de intentos serios y efectivos de contratar trabajadores que suplieran a los anteriores -únicamente se contratan a los trabajadores, que sí encuentran, para guardar la nave, pero no de producción-. Y respecto de la clientela, se envía una carta- circular a los clientes para pedirles paciencia, con la prevención que tardarán algún tiempo en reanudar la actividad normal de la empresa (aludiendo a una situación que "era de mucho atrás") quedando que se comunicará. Se generalizó a todos los clientes, prácticamente a todos, pero "no creíamos que eso suponía perder clientes".

Reconoce que había que hacer nuevas inversiones, estuvo planteado, pero no ha llegado a hacerlo. Se hizo algún pedido a pequeña escala, en la máquina pequeña, de clientes conocidos; empezando a facturar en el segundo semestre de 2007, con ventas de 5.000 euros y consumo de 6.000 euros, aunque no lo sabe. Se pagan sueldos, unos 58.000 euros, no lo sabe, al llevar solo lo comercial.

No lee nada de gastos mantenimiento maquinaria.

Respecto de los fondos económicos, el dinero líquido existente de 335.000 euros los entrega en préstamo con interés a su padre, porque ofrecía un punto mas de remuneración, conociendo sus bienes (pero sin una garantía singular). Desconoce que se fabricara, distribuyera y vendiera productos con etiqueta y código sanidad Artedul, por Dama, distribuidora de Dulcimar; que no consintió.

SEXTO.- En con secuencia, no se aprecia la existencia de un ilícito comercial, respecto de los supuestos de hecho integrantes de la causa de pedir, por lo no que no se origina acción de resarcimiento alguna fundada en aquéllos, lo cual hacer innecesario analizar y pronunciarse sobre el eventual quantum indemnizable, al faltar el presupuesto normativo para su producción - ex art. 18.5 LDC -.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, debiendo acompañarse justificante del depósito que ordena la Ley Orgánica 1-2009 Disposición Adicional Decimoquinta .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.