Sentencia Civil Nº 136/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 88/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 88 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número dos de Castellón

Juicio Ordinario número 761 de 2007

SENTENCIA NÚM. 136 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

_______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de Abril de dos mil nueve por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número dos de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 761 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Edvijisa S.L.U., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Estefania Calatayud Salvador y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Manuel Rodríguez Rodríguez , y como apelado, Renos SL, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Amelia Cristina Flors Gallo- Alcántara.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, D.ª PILAR SANZ YUSTE, en nombre y representación de la mercantil RENOS, S.L., contra la entidad mercantil, EDVIJISA, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales, D.ª ESTAFANÍA CALATAYUD SALVADOR, debo declarar y declarar el incumplimiento de los subcontratos de obras celebrados con la entidad mercantil EDVIJISA, S.L.U., por parte de ésta última entidad, correspondientes a 1) la construcción del depósito de abastecimiento las Pajanosas, en Guillena; 2) la obra AMU M 5 Rotonda Enrique Martín Cuevas, en Motril; 3) la obra AMU M 40 Cl Piedrabuena y entorno; 4) la obra AMU M 59 Urbanización de las calles de los alrededores de la depuradora en Motril; 5) la obra AMU M 15 Rotonda CL Santa Ana y CL Cáceres en Motril; 6) la obra AMU M 41 Urbanización barrio Buenavista en Motril; 7) Polideportivo Carcabuey; 8) Urbanización Barriada de San Roque en Torre Alhaquime; 9) Huetor Santillana, 2ª fase; y 10) Mejora y ampliación de colectores polígono industrial Matache en Palma del Río.

Asimismo, debo anular y anulo los pagarés relacionados en el escrito de demanda, Hecho 12º, por montante total de 284.455,94 euros, en concepto de daños y perjuicios acreditados.

Por otro lado, debe reconocerse y admitirse la facultad de la entidad mercantil RENOS, S.L., de realizar los pagos adeudados por la mercantil EDVIJISA, S.L.U., a los trabajadores, a la Agencia Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Finalmente, debe declararse que procede aplicar la compensación, en la cuantía estimada de 58.805,16 euros, a favor de la mercantil RENOS, S.L., frente a la mercantil EDVIJISA, S.L.U.

Con relación a las costas, de conformidad con el artículo 394 del citado Cuerpo Legal, se imponen a la parte demandada. Respecto de la reconvención, y habida cuenta la desestimación de la misma, se imponen igualmente a la parte demandada- reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Edvijisa S.L.U., se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia en la que con acogimiento del recurso de apelación se acuerde la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas hasta el tramite de contestación a la demanda principal y subsidiariamente interesamos la desestimación de la demanda principal con estimación de la demanda reconvencional. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante reconvenida

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a no estimar el recurso de apelación interpuesto y a ratificar la sentencia dictada de fecha ocho de abril de dos mil nueve por el juzgado de primera instancia número dos de Castellón con expresa imposición de costas a la otra parte.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 26 de Febrero de 2010 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de fecha tres de marzo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de Marzo de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de Abril de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Renos SL interpuso demanda contra Edvijisa SLU. Pedía que se declarase en sede judicial que la demandada había incumplido sus obligaciones contractuales con la actora en la ejecución de una serie de obras que, adjudicadas a ésta por determinadas Administraciones públicas, la demandante había subcontratado con la demandada, que por lo tanto se había comprometido a llevar a cabo aquéllas. Solicitaba como consecuencia de ello y con tal base la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a cargo de la demandada, por lo que pedía la anulación de pagarés librados por Renos SL, por importe total de 284.455,94 euros, así como que se declarase su derecho a llevar a cabo el pago de una serie de deudas generadas por la mercantil demandada con los trabajadores, la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Contestó a la demanda Edvijisa SLU y, tras oponerse a la misma y pedir su absolución de los pedimentos contenidos en la misma, formuló reconvención, pidiendo la condena de la demandante al pago de 622.472,46 euros. Al contestar a dicha reconvención y oponerse a la misma, Renos SL alegó que la reconviniente todavía le adeudaba 54.805,16 euros.

La sentencia de instancia ha resuelto las pretensiones cruzadas entre las empresas litigantes declarando el incumplimiento de la demandada subcontratista de las obligaciones que contrajo para la ejecución de varias obras, que el juzgador enumera en la parte dispositiva, y anulando los pagarés relacionados en la demanda por un importe total de 284.455,94 euros en concepto de daños y perjuicios acreditados. También reconoce la facultad de la demandante de realizar los pagos debidos por la demandada a trabajadores, Agencia Tributaria y Tesorería General de la Seguridad Social, a la vez que declara que procede aplicar la compensación del crédito alegado por Renos SL frente a la reconvención en cuantía de 58.805,16 euros.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación Edivijisa SLU, que termina el escrito de interposición pidiendo la desestimación de la demanda y la estimación total de la reconvención.

SEGUNDO.- El escrito de apelación denuncia los que entiende la parte recurrente son vicios o deficiencias de la sentencia, ya sean de carácter procesal y afectantes al derecho de defensa, ya atinentes a la falta de congruencia de que opina adolece la resolución recurrida, o consistentes en déficit de la motivación respecto de los particulares de la sentencia a que se refiere.

Procederemos al examen ordenado del contenido del recurso, en el bien entendido que el carácter ordinario de la apelación y el amplio margen de que dispone el tribunal de alzada para la revisión de la resolución recurrida ha de ponerse en relación con el propio ámbito y motivos del apelante, por lo que el contenido de la sentencia de la segunda instancia ha de estar en función de cuál sea el del recurso que resuelve.

1. Comienza pidiendo la recurrente la nulidad de actuaciones desde que se dio curso al escrito de contestación por Renos SL a la reconvención que aquélla formuló; cita en su apoyo el art. 238 LOPJ . La razón que esgrime para tan radical petición es que la demandante no se limitó, al ser reconvenida, a contestar a la pretensión dirigida en su contra, sino que a su vez, extralimitándose del ámbito en que debió mantener su oposición a la reconvención, a su vez reconvino, generando una inadmisible "reconventio reconventionis" y obteniendo con ello la condena de la demandada recurrente al pago de 58.805 euros.

No tiene virtualidad este motivo, como a continuación veremos, aunque sin incurrir en las reiteraciones que en su exposición prodiga la recurrente.

No ha habido reconvención frente a la reconvención o la "reconventio reconventionis" que la parte apelante aduce. Renos SL se opuso a la reconvención y pidió la absolución de las peticiones contenidas en la misma, para lo que alegó los hechos que a bien tuvo. Cierto es que también alegó que la reconviniente le adeudaba determinadas cantidades en base a hechos vinculados con los de la reconvención, cifrando las mismas en 54.805 euros. Pero no pidió la condena al pago de esta cantidad, sino que únicamente trajo a colación la misma a fin de sostener la compensación con la que pudiera deber a la reconviniente.

Recordemos que el art. 408.1 LEC admite la alegación de compensación por parte del demandado. Y esto es lo que hizo Renos SL, demandado reconvencional, por lo que se atuvo a la previsión legal. Cuestión distinta es que el mismo precepto prevé que esta alegación pueda ser controvertida por quien reclama y que, sin embargo, no se dio traslado del alegato de compensación a la reconviniente, para que pudiera oponerse al mismo. Pero no es cierta la afirmación de que "no hemos podido defendernos", por la simple razón de que ni siquiera lo ha intentado la parte, que en ningún momento formuló protesta porque no se le concediera un plazo para poder contestar a la alegación de compensación. El trámite adecuado para ello, de no haberlo hecho antes, era el de al audiencia previa, en cuyo acto guardó la defensa de la recurrente total mutismo a este respecto.

En definitiva, ni la demandante reconvenida pidió la condena de la demandada reconviniente al pago de 54.805 euros, ni en la sentencia se contiene pronunciamiento de condena al respecto: basta leer su parte dispositiva con mediana atención para advertir de inmediato que en dicha resolución sólo se dice que "procede aplicar la compensación en cuantía de 58.805 euros". Sobre esta cantidad, se dice ahora como sustento del recurso que no coincide con la mencionada por Renos SL; pero no es la Sala quien debe corregirla al resolver el recurso, ya que la recurrente no argumenta que se trate de un error de derecho o de valoración probatoria. Y si, como parece, se trata de un mero error de transcripción, debió pedir su corrección al amparo del art. 214.3 LEC , sin utilizar el mismo como base de la apelación.

Se dice también en este motivo que la sentencia incurre en "numerosos errores aritméticos que perjudican" a la parte apelante. Ni siquiera se insinúan cuáles son tales errores, por lo que nada podemos decir a este respecto.

2. Se sostiene el segundo motivo del recurso en el alegato de que la sentencia incurre en incongruencia "ultra petita" al conceder más de lo pedido y de nuevo se dice que condena al pago de 58.805 euros, cantidad superior a la de 54.805 euros pedida por Renos.

Despachamos este motivo con la brevedad acorde a su falta de fundamento. Para ello, basta con que nos remitamos a lo que se acaba de decir al final del anterior apartado: ni se condena al pago de dicha suma, ni parece que se trate de otra cosa que de un mero error de transcripción o tipográfico, por lo que la parte no debió utilizarlo como motivo del recurso y mejor hubiera hecho limitándose a pedir su corrección ante el Juzgado de instancia, lo que puede hacer en cualquier momento (art. 214 LEC ).

3. Alega también la apelante que la resolución recurrida incurre en otro tipo de incongruencia, por omisión esta vez. Dice que no resuelve la petición de indemnización de daños y perjuicios.

Tampoco aquí es mucho lo que puede decirse para rechazar el alegato.

En primer lugar, fue la demandante Renos SL la que formuló dicha petición frente a la recurrente, por lo que si hubiera tal falta de pronunciamiento solamente aquélla estaría legitimada para denunciarlo, al ser la única perjudicada por la supuesta omisión, amen de que no es fácil comprender la razón por la que la parte apelante parece ahora pedir que se agrave su situación, pues si hubiera tal incongruencia omisiva la enmienda de la misma podría ser la declaración de su obligación de indemnizar.

Pero es que no hay tal incongruencia. En la demanda se concretaba la petición indemnizatoria en la anulación de los pagarés librados por la actora. Y esto es lo que se acuerda en la parte dispositiva de la sentencia. Léase su segundo párrafo, transcrito en los antecedentes procesales, y se comprobará.

4. Se dice en el recurso que se admitieron de forma indebida documentos que la demandante reconvenida aportó con el escrito de contestación a la reconvención y que, sin embargo, debió aportar antes, al interponer su demanda, tal como dispone el art. 265.1 LEC , por lo que debieron ser rechazados con arreglo al art. 269 LEC. Tales documentos consisten en once carpetas en las que se contiene la documentación de cada una de las obras subcontratadas a la demandante y a que se hace referencia en el pleito, consistiendo dicha documentación en los correspondientes contratos de ejecución de la obra, certificaciones de obra, justificantes, incidencias con las respectivas Administraciones, etc.

Tampoco aquí tiene razón la recurrente.

Primero, porque se trata de documentación que, dado su contenido y amplitud, hace referencia tanto al contenido de la demanda, como al de la reconvención, como también al de la compensación alegada al contestar a esta última pretensión, dada la estrecha relación entre unas y otras pretensiones. En segundo término, porque ya en el escrito de demanda dijo Renos SL que no había podido conseguir los contratos firmados y sus incidencias y al acompañar los documentos a que se refiere la tardía protesta afirmó que ya había podido obtener la documentación que acompañaba entonces, por lo que su admisión estaría amparada por la previsión del art. 270.1.3 LEC . Finalmente, porque en todo caso en la audiencia previa pudo la parte atacar la unión al proceso de dichos documentos y nada dijo al respecto.

5. En el siguiente motivo del recurso se dice que en la sentencia se citan determinadas cantidades sin hacer mención a su procedencia, fundamento y medio probatorio, por lo que se desconoce la que la recurrente llama "ratio decidendi".

La resolución apelada no pormenoriza la concreta fuente probatoria de las cifras que indica respecto de cada una de las obras a que se refiere, en las que detalla cuidadosamente, según el caso, el importe total, la cantidad satisfecha, la compensable, las retenciones, etc. No procederemos nosotros a la expresión de un detalle del que prescinde totalmente el escrito de recurso, que se limita a la alegación de lo que entiende son defectos de la resolución recurrida, con tan poco tino como detalle en la medida en que se ciñe a efectuar críticas "a bulto" carentes de la mínima concreción. Basta apuntar que es el examen de la documentación obrante en las carpetas de cada obra traídas al proceso por Renos SL el que evidencia el acierto del juez de instancia. Téngase en cuenta que se limitó la recurrente en su escrito de contestación a la demanda a remitirse, sin la menor explicación ni detalle, a los documentos de los folios 190 al 240, que consisten en una serie de partidas, mediciones y valoraciones que, salvo dicha genérica remisión, no merecieron de la parte que los aportó la atención que hubiera exigido una mínima exposición de su contenido. A lo ya dicho debe añadirse que ni siquiera procuró de forma adecuada la práctica de la prueba pericial que esclareciera la obra que realizó y su grado de razón y que, cuando le fue denegada su práctica por su deficiente petición, recurrió en reposición y formuló protesta, si bien en esta alzada ni siquiera ha intentado la práctica de dicha prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 460 de la ley procesal.

La censura de la recurrente no merece mayor atención en la medida en que es meramente genérica.

Y los particulares del recurso que se refieren a concretas obras se hacen acreedores a la respuesta judicial adecuada al planteamiento de la parte, que con singular concisión se ciñe a citar las que entiende son carencias y a guardar silencio en lo atinente a cuál podría o debería ser la solución correcta.

Nos referimos a continuación a los alegatos del recurso referentes a concretas obras.

a) Respecto de la obra de Torre Alhaquime se critica que no se diga que la retención de 3.520 euros practicada por Renos SL sobre la retribución correspondiente a la recurrente constituye un crédito a favor de ésta.

No es necesaria dicha mención para la resolución del debate, ni dice la recurrente que otra debiera haber sido la respuesta judicial. Por otra parte, la facultad de Renos SL para la práctica de las retenciones viene prevista en varias de las cláusulas de los contratos obrantes en autos (cláusulas 4, 5, 9.b, 12.b). Amen de lo dicho, la finalidad de las retenciones da lugar a que su importe no pueda constituir crédito a favor de la mercantil recurrente hasta que las relaciones económicas dimanantes de la obra a que se refieren no hayan sido liquidadas completamente y esto no se ha acreditado.

b) Se critica también que en la sentencia se diga, respecto de la obra del Polideportivo Carcabuey, que la porción ejecutada por la apelante es de un 24,92% y se pregunta la parte de dónde se ha obtenido esta cuota. También parece no saber quien ha satisfecho los 8.781,45 euros a que el juzgador se refiere y protesta porque no se precise si la reclamación por parte del Ayuntamiento de 121.011,47 euros es definitiva y firme o no tiene tal carácter; dice desconocer también qué compensa un pago de 4.111,53 euros.

Brevemente: conocer quién ha satisfecho y qué compensa el pago de 8.781,45 euros y 4.111,53 euros, respectivamente, solamente requiere la lectura atenta del particular de la sentencia, por lo que ni requieren aclaración estos extremos, ni la misma tiene cabida en el trámite de resolución de un recurso de apelación.

Para conocer la fuente del porcentaje del 24,92% es suficiente el examen de la documentación de la obra citada, obrante en la carpeta número 4. Así, siendo 568.860 euros el importe de adjudicación y 141.747,99 euros el de la obra ejecutada, según las correspondientes certificaciones, esta cifra es el 24,92% (el 24,9179% exactamente) de la primera. He ahí la fácil explicación.

En cuanto a la resolución municipal, respecto de la que la parte parece no distinguir entre definitiva (la que finaliza la instancia, aunque sea recurrible) y firme (contra la que no cabe recurso), obra en la citada carpeta y, dado el carácter ejecutivo de los acuerdos de la Administración, no es relevante conocer si es firme.

c) Sobre la obra del Polígono Matache solamente se arguye ignorancia acerca del origen de las cifras indicadas en la sentencia.

El examen de la documentación referente a dicha obra esclarece este extremo. Pero como nada dice la parte acerca de cuál sería el criterio correcto ni en qué se ha equivocado el juzgador, nada más podemos decir nosotros.

d) También sobre la obra Huétor Santillana se formulan interrogantes referentes a la fuente probatoria, sin expresar aquí tampoco en qué medida y términos concretos debería ser modificado por la Sala el criterio judicial de instancia.

No basta el enunciado de preguntas retóricas para obtener la revocación de la sentencia apelada, si no se exterioriza la alternativa de la parte, por lo que nada mas podemos, ni debemos, decir.

e) Respecto de la obra AMU M5 Rotonda Enrique Martín Cuevas dice la recurrente que ha cobrado una mínima cantidad.

Así lo dice la sentencia, que cuantifica lo cobrado en 463,94 euros y en 17.688 ,03 euros el crédito de Edujivisa SLU. Nada podemos añadir o modificar, lo que tampoco se pide en este particular de la apelación.

f) Se critica que, en relación con la obra reseñada como AMU M40, la sentencia no diga cuánto debería haber cobrado la apelante, limitándose a decir que "debería haber cobrado;".

Se trata, obviamente, de un mero error material, al haberse omitido la cantidad percibida. No obstante, puesto que la sentencia precisa la suma que ha cobrado y la que se le debe, con una mediana perspicacia puede conocerse que debería haber cobrado la suma de ambas partidas.

En este apartado del recurso, a la falta de pretensión concreta se añade la mención de una deficiencia que, además de consistir en una simple omisión, es fácilmente subsanable por cualquier lector de la resolución, como acabamos de ver.

g) Dice la recurrente, acerca de la mención que se hace en la sentencia apelada a la obra identificada como Depósito de Abastecimiento de Pajanosas que desconoce la suma que debería haber percibido.

La propia subcontratista debería conocer y decir en el recurso cuál es el importe de su crédito. Y si quiere decir que no puede inferir del texto de la sentencia qué suma debería haber cobrado, en opinión del juzgador, bastaría que advirtiera que si en la resolución se dice que ha cobrado 49.132,49 euros y, puesto que no aportó los materiales, todavía hay un crédito a favor de Renos SL por importe de 17.423,05 euros, parece claro que debería haber percibido la diferencia entre ambas sumas, que es la cantidad de 31.709,44 euros.

6. En el último motivo del recurso se alega que han quedado en poder de Renos SL retenciones correspondientes a varias obras, que ahora sí detalla, por un importe total de 8.371,96 euros.

Como ya se ha dicho antes, la práctica de retenciones por parte de la contratista sobre los pagos a hacer a la subcontratista recurrente se pactó en los contratos de cada una de las obras. Por lo tanto, la precisión de si existe por tal motivo algún crédito a favor de Edijivisa SLU requeriría la previa liquidación de aquéllas, mediando la verificación del exacto grado de ejecución y del estado de las relaciones con las Administraciones dueñas de las obras. Y ni consta que se haya llevado a cabo esta labor, ni la recurrente la ha promovido en este procedimiento en el que, como más arriba queda dicho, no se practicó la prueba pericial por haber sido solicitada de forma improcedente, a criterio del juez de instancia, sin que se haya llegado a pedir su práctica en esta alzada.

Procede, por todo lo dicho hasta ahora, la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- La desestimación del recurso da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el mismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Edvijisa S.L.U, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Castellón en fecha ocho de Abril de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 761 de 2007, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.