Sentencia Civil Nº 136/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 61/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00136/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2010

SENTENCIA Nº 136

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001555 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000061/2010, en los que aparece como parte apelante D. Anibal representado por el procurador D. FERNANDO RUIZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE A. CRESPO MURILLO, y como apelado D. Faustino representado por la procuradora Dª. MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ, y asistido por la Letrada Dª. MARIA JESÚS VIÑA HERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad en virtud de contrato de servicios de obras.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 4 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Anibal representado por el Proc.Sr. Ruiz Lopez contra Faustino representado por la Proc . Sra. Diaz-Alejo Rodríguez debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones deducidas contra ella.

Por otra parte, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, debo condenar y condeno a la reconvenida a abonar a la reconvincente la cantidad de 3.157 € ,cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, absolviéndole de las demás pretensiones deducidas contra ella.

Por último,las costas de la demanda deben ser impuestas al aparte actora y, respecto a las de la reconvención, las mismas serán abonadas por cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante D. Anibal se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 26 de Abril de 2010.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA.

Fundamentos

PRIMERO: Don Anibal presentó demanda frente a DON Faustino en reclamación de 21.461,88 euros en concepto de precio de un contrato de ejecución de obra para la adaptación de un local como bar.

El demandado se opuso a la demanda invocando la excepción de contrato no cumplido debidamente (exceptio non rite adimpleti contractus) y alegando que dicho cumplimiento defectuoso le había provocado determinados daños y perjuicios, por lo que reconvino reclamando un saldo a su favor de 3.969,97 euros.

La sentencia de instancia consideró probada la existencia de los defectos alegados por el demandado, a la luz del informe pericial presentado, cuyo coste se cifró en 15.852,41 euros.

Además, la sentencia reconoció a favor del demandado las siguientes cantidades:

1.- 6.251,52 euros por el concepto de instalación eléctrica, cuyo pago quedó acreditado documental y testificalmente.

2.- Reparación en el techo del bar, 266,80 euros

3.- 1.044 euros por los honorarios del perito, pues se consideró un gasto necesario ante la reclamación inapropiada y la defectuosa ejecución de la obra.

4.- 935,12 euros, por incremento del coste de la licencia de obras, que según el juez "a quo" no se habría producido si se hubiera ejecutado correctamente la obra.

En cambio, se rechazó en la sentencia el concepto de mediciones de insonorización, por importe de 812 euros ya que las mismas no le habían sido encargadas al actor.

En total, el saldo resultante a favor del demandado, según la sentencia ascendió a 3.157 euros. En consecuencia, la demanda fue desestimada íntegramente y estimada parcialmente la reconvención, imponiendo las costas de la demanda al actor y sin hacer pronunciamiento respecto de las de la reconvención.

SEGUNDO: La representación del actor presenta recurso de apelación, cuyo primer motivo se centra en el hecho de que la sentencia de instancia compensó las cantidades reclamadas en la demanda con las de la reconvención.

Ello determina, según el recurrente, que las cantidades reclamadas en la demanda existían y eran exigibles, por lo que en realidad dicha demanda debió ser estimada íntegramente, aunque su importe fue compensado con otro crédito a favor del demandado.

Este debate tiene su relevancia en materia de costas, por lo que abordaremos el motivo invocado.

Si bien es cierto que en la sentencia se habla de compensación de cantidades, el juzgador de instancia no emplea este concepto en su sentido técnico-jurídico extricto, como modo de extinguir las obligaciones ex art. 1.156 del Código Civil .

Si reparamos en el conjunto de la fundamentación de la sentencia de instancia, lo que se colige, no es que la obligación reclamada fuera exigible y posteriormente se hubiera extinguido por compensación, sino que en realidad lo que subyace es que la obligación reclamada no llegó a hacerse exigible.

Tratándose de una obligación sinalagmática, la exigibilidad de la misma está condicionada al cumplimiento, por parte del actor, de las obligaciones que por su parte le incumbían, tal y como se colige de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil .

En la sentencia se indica que el cumplimiento del actor fue defectuoso, por lo que en realidad no llegó a hacerse exigible íntegramente la obligación de pago por parte del demandado, ya que la misma debe minorarse en el importe de los defectos, que según la sentencia, alcanzan la cifra de 15.882 ,41 euros.

A esa cantidad habría que sumar 6.251,52 euros (en realidad son 6.521,52 euros, aunque este error no se ha trasladado al fallo), debido a que el demandado abonó directamente al instalador eléctrico la partida correspondiente.

Sumados estos dos conceptos, ya superan la cantidad reclamada en la demanda (aparte los perjuicios que también reconoce la sentencia) por lo que hemos de concluir que, según la lógica interna de la sentencia recurrida, el actor reclamó indebidamente unas cantidades que no eran exigibles y en consecuencia la desestimación íntegra de la demanda es correcta.

TERCERO: Señala el demandante que dicha parte fue expulsada de la obra y fue ese el motivo de que no terminarla.

Según se desprende del informe pericial presentado por el demandado, la ejecución de la obra presentaba numerosos y relevantes defectos, lo que autorizaba al dueño de la obra a resolver el contrato por incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

En esa tesitura, lo que el actor no puede hacer es intentar cobrar partidas no ejecutadas por él, como ocurrió con la instalación eléctrica. El apelante reconoce este extremo y aunque afirma que la partida de electricidad que pagó el demandado a un tercero, excedía de lo inicialmente presupuestado por él, sin embargo, admite la minoración de la factura por el importe que el demandado abonó directamente al instalador eléctrico, excluido IVA.

El apelante sí se opone al pago de 935,12 euros por la ampliación del periodo de licencia de obras con el argumento de que no se había señalado plazo.

La Sala no comparte este argumento. Según consta en el contrato firmado por las partes, la obra comenzaría el 2 de julio de 2.007 y finalizaría el 30 de mayo de 2.008.

El apelado justifica que el primer pago se realizó en julio de 2.007 y así consta en el documento núm.16 aportado con la demanda. En agosto de 2.008, es decir, más de un año después, faltaban todavía algunos remates por concluir, según se desprende del informe pericial aportado por el demandado. Además, el perito señala que existen a esa fecha graves deficiencias que obligarían a efectuar importantes reparaciones.

El perito aclaró en el juicio que si trascurre un plazo superior a un año desde la confección del presupuesto hasta el visado del fin de la obra, es necesario revisar el modulo que fija la base imponible con el consiguiente incremento del impuesto de construcciones, instalaciones y obras. Así ocurrió en este caso, en que la base imponible se incremento de 150.063,35 euros a 175.000 euros, produciendo un incremento de cuota de 935,12 euros.

Indica el apelante que no se pactó plazo de terminación de la obra, lo cual, como hemos visto, no es cierto. Cuestión diversa es que las partes convinieran posteriormente un incremento de obra y que ese incremento provocara una dilación en la entrega. Sin embargo, esa dilación debe estar justificada, pues lo contrario sería dejar el contrato al arbitrio de una de las partes, en contravención a lo dispuesto en el artículo 1.156 del Código Civil ; y como hecho obstativo de la responsabilidad del deudor que es, debe ser objeto de prueba por quien lo alega, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 217 LEC . En este sentido el apelante no aprueba prueba sobre el particular.

En consecuencia, este motivo de apelación no puede ser atendido.

CUARTO: El apelante combate la valoración que del informe pericial efectuó el juez "a quo", pues entiende, en contra de la opinión del perito, que el hecho de que la insonorización fuera correcta implica necesariamente que la colocación del parquet y del techo eran correctas.

No deja de ser una opinión de la parte actora que no viene refrendada por ninguna prueba objetiva, por lo que consideramos que la valoración que efectuó el juez "a quo" respecto a la única prueba pericial practicada es correcta.

El apelante también manifiesta que el parquet no se ha reparado, lo que es indicativo de que su colocación fue correcta. Se trata, de nuevo, de una opinión subjetiva del apelante que contrasta con el informe pericial.

En dicho informe se indica que la colocación del parquet ha sido deficiente, adjuntado al efecto las fotografías 3, 4, 5 y 6, en que se pueden observar a simple vista las deficiencias a que el perito se refiere.

Señala el apelante que la colocación del termo, a que el perito se refiere, ni estaba encargada ni aparece presupuestada en ningún documento, por lo que no fue instalado por dicha parte. En consecuencia, las deficiencias que sobre el particular señala el perito en su informe no le pueden ser atribuidas.

El apelado discrepa de esta conclusión y mantiene que la colocación del termo estaba incluida en el apartado de fontanería.

Lo cierto es que el informe pericial recoge una foto tomada en fecha 1 de agosto de 2.008 que revela el golpe recibido por el termo. Según el perito ello se debió a que dicho termo, una vez lleno de agua tiene un gran peso que no ha sido capaz de soportar la pared en que iba a colocarse, habiendo arrancado los soportes. Esta deficiencia está relacionada con el concepto de fontanería que el actor pretende cobrar, por lo que consideramos razonable su imputación al demandante.

QUINTO: Se combate asimismo el concepto relativo a los honorarios del perito, lo cual, según el apelante, debe corresponderse con el tema de la imposición de costas. Comoquiera que las costas de la reconvención no se imponen a ninguna de las partes, concluye el apelante que no debe admitirse el concepto indicado.

Ciertamente, los gastos del perito cuyo informe se acompaña a la contestación, deben considerarse costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 241 LEC . Dicho precepto no distingue los honorarios de los peritos de designación judicial respecto a los presentados por las partes al proceso, al objeto de incluirlos en la tasación. En este sentido se pronuncian la generalidad de las Audiencias Provinciales (v.gr. SAP Burgos de 30 de marzo de 2.006 o Asturias de 17 de diciembre de 2.007 y 11 de febrero de 2.009 ).

En consecuencia, los dictámenes periciales que se acompañan a la demanda no pueden considerarse como un perjuicio más, sino como un gasto del proceso, cuyo resarcimiento queda condicionado al pronunciamiento sobre costas.

En el caso que nos ocupa, es cierto que las costas de la reconvención no se han impuesto a ninguna de las partes, sin embargo, las costas de la demanda sí deben imponerse al actor.

Por ello, hemos de discernir si el informe pericial en cuestión forma parte de las costas de la demanda o de la reconvención.

El objeto del informe consistió en determinar si las obras estaban terminadas y si las mismas presentaban deficiencias. En definitiva, se trataba de determinar si el precio reclamado por el actor era exigible, o por el contrario, debía minorarse o excluirse como consecuencia de un cumplimiento incompleto o defectuoso de la obra.

La conclusión del perito, aceptada en la sentencia de instancia y mantenida en esta Alzada, ha sido que las obras eran deficientes y que, por tanto el importe reclamado debía reducirse en 15.852,41 euros.

Se trata, por tanto, de una prueba tendente a acreditar que la cantidad reclamada en la demanda no era exigible, por lo que la misma debe relacionarse con la contestación a la demanda y no con la reconvención.

Por medio de la reconvención, se reclamaron, además, otros conceptos, alguno de los cuales no ha sido estimado, pero ello no guarda relación con el informe pericial, que ha sido íntegramente aceptado tanto por la sentencia de primera instancia como por la de esta Sala.

Los honorarios del perito son, por tanto, un concepto relacionado con las costas provocadas por la demanda, que deben imponerse al actor. Comoquiera que es un concepto que no requiere de una liquidación posterior, puede fijarse su importe en la sentencia, sin perjuicio, claro está, de no duplicarse en la tasación que posteriormente pueda practicarse.

SEXTO: Señala el apelante que ninguno de los conceptos indemnizatorios admitidos en la demanda pueden incluir el IVA, pues la demandada ha podido deducir su importe.

Esta Sala tiene declarado que, aunque la indemnización, como tal, no es un hecho imponible que genere el IVA, sin embargo, cuando dicha indemnización deriva del pago por el perjudicado de servicios que sí devengan IVA, el causante del daño debe reintegrar el precio íntegro de dichos servicios, incluyendo, por tanto, este impuesto (v.gr. Sentencia de 26 de febrero de 2.009, con cita de las STS de 6 de noviembre de 2.006 y 7 de febrero de 2.007 ).

El IVA forma parte del precio de los servicios que se indemnizan, por lo que si se excluyera el impuesto, no se estaría abonando su importe completo por quien debe asumir dicho coste. El IVA es un simple complemento asociado a lo que cuantitativamente y como principal es exigible por la prestación de tales servicios, constituyendo su conjunto un todo a cuyo reintegro o satisfacción plena tiene perfecto derecho el beneficiario de las costas.

El apelante, afirma, sin probarlo, que el perjudicado se habrá deducido el IVA. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la mecánica del impuesto únicamente permite deducir el IVA soportado. Por eso, si el perjudicado se deduce el IVA en el caso de que no haya soportado económicamente ese IVA, tendrá que efectuar una rectificación de deducciones ante la Agencia Tributaria conforme a la legislación reguladora del impuesto. Pero ello es una cuestión ajena a esta jurisdicción.

Lo relevante a los efectos que nos interesan es que el causante del daño tiene que pagar unos servicios y que esos servicios constituyen un hecho imponible del IVA, cuyo importe pasa a formar parte integrante del precio. En consecuencia, el IVA no puede descontarse de la cantidad que ha de pagar el causante del daño.

SÉPTIMO: Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por el procurador DON FERNANDO RUIZ LOPEZ en nombre y representación de DON Anibal , contra la sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2009, dictada en autos de Juicio Ordinario num. 1555/08 , del Juzgado de 1ª Instancia num. 9 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.