Sentencia Civil Nº 136/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 543/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00136/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 543/10

Autos nº 116/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 136/2011

En Palma de Mallorca, a quince de abril de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Leopoldo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Eulalia Arbona Niell, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luisa María Martínez Buendía, y como parte demandada -apelada Dª Ana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francina Mas Tous, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Dolores Barea Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 26 de abril de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 116/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Leopoldo contra Doña Ana . Condeno en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Leopoldo , ejercitaba acción contra Doña Ana en la que solicitaba la modificación de parte de las medidas complementarias establecidas en la sentencia de divorcio número 119/2007, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma el día 14 de mayo de 2007 en el procedimiento de divorcio consensual número 252/2007, la cual puso fin al matrimonio contraído por los hoy litigantes en fecha 26.10.02, del que nació una niña, Alba, el 26.1.04; habiéndose aprobado en la referida sentencia de divorcio el convenio regulador suscrito por las partes el día 29 de marzo de 2007. Solicitándose en el actual litigio la reducción de la pensión de alimentos, la cual, siendo pactada en su día en la suma de 350.-€ al mes, se pide actualmente su reducción a 150.- € mensuales; fundando dicha demanda en un pretendido cambio de circunstancias acaecido respecto de las que determinaron el convenio regulador aprobado por la citada sentencia. Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras, recayó sentencia en primera instancia en la que se desestimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte demandante.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del actor, Don Leopoldo , y ello en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· Que, tal y como consta acreditado en Autos mediante la correspondiente documental aportada, mi representado cuando firmó el convenio regulador de divorcio con la demandada, era profesional autónomo que se dedicaba a la actividad de construcción de barcos y estructuras.

Así pues, con la fuerte crisis dicha empresa fue a pique y se cerró en fecha de marzo de 2009.

Mi representado subsiste únicamente con 515 euros que percibe de la seguridad social por una incapacidad permanente total que padece, a consecuencia de una accidente que sufrió años atrás y por el cual le amputaron una pierna. Evidentemente su acceso al mercado laboral es más limitado que el de una persona sana.

· Es, del todo imposible que mi representado pueda subsistir con la pensión que percibe puesto que ésta está totalmente embargada por la demandada. Carece de lógica alguna que mi representado cobrando 570 euros tenga que hacer frente al pago de una pensión que en la actualidad asciende a 370 euros mensuales, máxime cuando el propio Ministerio Fiscal que estuvo presente en el acto de vista, solicitara, al igual que esta parte la reducción de la pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de mi representado en la cantidad de 150 euros.

Y ello, teniendo en cuenta los gastos de la menor que se acreditaron en el acto de juicio, puesto que la misma acude a un centro escolar concertado.

· Por otra parte, la demandada alegó en acto de juicio que subsiste con una pensión de desempleo que percibe por importe de 397,60 euros. La demandada, a diferencia de mi representado, es una persona totalmente sana y que tiene una mayor facilidad para acceder al mercado laboral.

Carece de total lógica que prácticamente la demandada cobre lo mismo que la cantidad que viene obligado al pago mi representado y que asciende a 370 euros. Es evidente que hay un desequilibrio económico, y en contra y perjuicio del Sr. Leopoldo . La demandada reconoció tanto en su escrito de contestación como en el acto de juicio que percibió una importante herencia y que no tiene que pagar hipoteca. Mi representado en cambio vive de alquiler, y dada su precarísima situación económica tiene que recurrir a sus padres para que le ayuden a pagarlo.

· El juez "a quo" considera que mi representado, el Sr. Leopoldo no demuestra la merma de sus ingresos a pesar de la aportación a autos de la documental consistente en vida laboral, y del certificado de la pensión que percibe de la S.S.

Si bien es cierto que la pensión ya la percibía cuando estaba casado con la demandada, no hay mejor prueba que el documento aportado de la vida laboral de mi representado que acredita la baja de la empresa y la tarjeta de demandante de empleo de INEM.

El Sr. Leopoldo es una persona con limitaciones para acceder al mercado laboral, y en ningún momento quedó acreditado en el acto de juicio que mi representado trabaja en economía sumergida.

Si que por otra parte, sería más lógico pensar que la demandada trabaja en economía sumergida como limpiadora de hogar.

· El juez "a quo" no da credibilidad a las afirmaciones dadas por el actor cuando manifiesta que cerró la empresa porque iba mal, que parte del dinero que sacó se lo entregó a su pareja para la explotación de un bar, que también ha tenido que cerrarse y que vive de la ayuda de su madre y hermana, junto con la de su pareja que trabaja en economía sumergida limpiando casas.

Lo manifestado por el Sr. Leopoldo carece de contradicción alguna y viene corroborado por la documental aportada a Autos.

Así el Sr. Leopoldo también cuenta con un crédito personal de 18.000 euros que pidió para comprar un vehículo.

Lo cierto es, que queda acreditada la precaria situación económica de mi representado que tiene que sobrevivir con ayuda de su pareja y sus familiares.

· Por otra parte, el juez "a quo" da mucha importancia al dinero que percibió el Sr. Leopoldo con la venta del piso habido en el matrimonio.

Pues bien, ya quedó acreditado que con la parte percibida en la compraventa de la vivienda del matrimonio, mi representado montó el taller de construcción y rehabilitación de barcos, y que dicho negocio fracasó por desgracia para éste. No olvidemos no obstante, que la demandada también lo percibió y que ésta además posee numerosos bienes de una herencia ya percibida constante matrimonio. Queda acreditado así el desequilibrio económico en contra del Sr. Leopoldo y la situación precaria en la que vive y subsiste gracias a sus familiares.

Por todo ello, entiende esta parte que en el presente caso se acredita una alteración de circunstancias, sobrevenida, ajena a mi principal y por lo tanto procede la modificación de medidas interesada por esta parte y a la cual, no olvidemos se adhirió el Ministerio Fiscal, consistente en que se fije una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de mi representado de 150 euros mensuales habida cuenta de los ingresos que percibe el progenitor y de las necesidades de la menor.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso con revocación de la instancia, y se proceda a la modificación de medidas solicitadas, estableciendo la pensión de alimentos a cargo del Sr. Leopoldo y a favor de la hija, en la suma de 150 euros mensuales, con expresa condena en costas de la demandada.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· En cuanto a la incapacidad permanente que padece el actor, debemos resaltar que, en el momento de firmar el Convenio Regulador, el actor ya percibía la pensión de la Seguridad Social por incapacidad permanente que continua percibiendo en la actualidad, teniendo en cuenta que tal pensión garantizaba la pensión alimenticia de la menor y que las limitaciones al mercado laboral que alega el actor, por dicha incapacidad permanente, ya estaban, por tanto, presentes y se tuvieron en cuenta en el momento de firmar el Convenio.

Que tal incapacidad no le impide al actor realizar las tareas propias de su profesión habitual como herrero o carpintero metálico, pues como él mismo manifestó en el acto de la vista, el accidente que propició su situación de incapacidad lo sufrió hace más de 10 años y durante todos esos años, el recurrente ha venido compatibilizando esa situación de incapacidad con los mencionados trabajos.

· Efectivamente, parece imposible que el actor pueda subsistir sólo con la pensión que percibe de la Seguridad Social por incapacidad permanente y que se halla embargada por su negativa a cumplir con la obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija menor, lo que hace presumir, como bien presume el Juzgador a quo, que el recurrente obtiene ingresos extraoficiales o en "economía sumergida".

Cómo sino, y según afirmaciones del propio actor, vertidas en el acto de la vista y no justificadas documentalmente: ¿puede hacer frente el actor a las obligaciones de pago del alquiler de una vivienda por importe mensual de 500 euros; de los gastos de la misma; del pago de un préstamo personal (solicitado para la compra de un coche) por importe mensual aprox. de 400 euros; de los gastos cotidianos y de sustento propios...?.

Mi representada manifestó en el acto de la vista y fue corroborado por el propio actor, hoy recurrente, que durante el matrimonio el actor tenía un taller en casa y que realizaba trabajos extraoficiales o no declarados, "modus operandi" que seguía manteniendo en la actualidad, según le había manifestado la propia menor a mi representada y que había sido corroborado por conocidos para los que, al parecer, trabajaba en la actualidad el actor.

En cuanto a los gastos de la menor, manifestar que la pensión alimenticia se fijó, de común acuerdo, en el momento de firmar el Convenio Regulador, teniendo en cuenta que la menor tenía tres años de edad y que no se hallaba escolarizada, contando actualmente con seis años de edad, siendo sus necesidades mayores que las existentes en el momento de firmar el tan ya citado Convenio, pues existen, entre otros gastos, los gastos de escolarización de la menor, propios de un Colegio Concertado, tales como cuotas escolares, uniformidad, libros, material escolar, excursiones, convivencias.., y demás obvios, como los de alimentación, habitación, médicos, farmacéuticos, ocio...

Por lo que tampoco puede alegarse que ha habido una variación sustancial en las necesidades de la menor que motiven esa rebaja de la pensión alimenticia que pretende el recurrente.

· Efectivamente, mi representada no sólo alegó, sino que a diferencia del actor, también acreditó documentalmente. que, actualmente percibe un subsidio por desempleo o ayuda familiar, por la que percibe una cantidad aproximada de 400 euros mensuales, si bien, obvia el recurrente decir que dicha percepción es temporal, pues finaliza a principios del mes de agosto del presente año.

Esta parte sí acreditó, a diferencia del actor, que la demandada percibe actualmente unos ingresos inferiores a los percibidos en el momento de firmar el Convenio regulador de divorcio, puesto que, en aquel momento, mi representada trabajaba para la Clínica Juaneda, como auxiliar de enfermería, con un contrato fijo, percibiendo una retribución mensual de 700 euros aproximadamente.

Es cierto que mi representada no padece ninguna incapacidad como la del recurrente, pero reiteramos que esa incapacidad que padece el actor ya la tenía en el momento de firmar el tan ya citado Convenio regulador de divorcio y que, por tanto, ya se tuvo en cuenta en la fijación de la pensión alimenticia y no puede esgrimirse ahora como una variación sustancial de las circunstancias.

Del mismo modo, y en cuanto a la herencia, que se dice de adverso, percibió mi representada, reiteramos nuevamente, como ya se alegó en nuestra contestación a la demanda y en el acto de la vista, y fue reconocido por el propio actor, que dicha herencia (que mi representada comparte con sus dos hermanas), fue causada por el fallecimiento del padre de mi representada en enero de 2003, constante el matrimonio, y que, por tanto, ya la había percibido mi representada en el momento de firmar el tan citado Convenio (en marzo de 2007 ), por lo que, ya se tuvo en cuenta en la fijación de la pensión alimenticia y no puede esgrimirse ahora, tampoco, como una variación sustancial de las circunstancias.

El recurrente manifestó a preguntas de esta Letrada que, tras el divorcio, éste vivía en una casa de campo propiedad de sus padres, por la que no abonaba cantidad o renta alguna, pero que en la actualidad vivía en una vivienda de alquiler, por la que satisfacía una renta mensual de 500 euros.

Sin embargo, dicha afirmación, como todas las demás, no se acreditó documentalmente por el actor, pese a la facilidad de dicha prueba, pues no aportó el actor contrato de alquiler o recibo alguno que acreditase el pago de la citada cantidad.

Del mismo modo, tampoco acreditó el actor la ayuda económica que, según él, le prestaba su familia en el pago de sus gastos, puesto que ni tan siquiera propuso como testifical la declaración de su madre o hermana, personas que según él asumían, en su nombre, el alquiler y el pago del préstamo personal.

Efectivamente, mi representada no paga alquiler ni hipoteca, precisamente porque con sus ingresos no se puede permitir asumir dichos gastos, viviendo actualmente en el domicilio de su madre, lo que también podría hacer el actor, si es que no lo hace, disponiendo de la vivienda que sus padres tienen en el campo y donde residió tras el divorcio.

Llama la atención, las contradicciones en las que incurrió el actor en el acto de la vista, al manifestar a preguntas de esta Letrada, que no seguía viviendo en la casa de campo de sus padres porque "le parecía tener mucha cara vivir de ellos" para más adelante manifestar "que su madre le pagaba el alquiler".

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que la pensión de alimentos se fijó teniendo en cuenta que cada uno de los progenitores debía procurarse una vivienda propia, puesto que tan sólo un año antes del divorcio, los cónyuges habían procedido a vender la vivienda familiar, liquidando la hipoteca y repartiendo el sobrante por mitades, percibiendo 60.000 euros cada uno de ellos.

Y además en esa fijación de la pensión alimenticia se tuvo en cuenta que el hoy recurrente no tenía que abonar cantidad alguna en concepto de hipoteca de la vivienda familiar, por lo que dicha pensión se vio incrementada teniendo también en cuenta los gastos de habitación de la menor.

· Nuevamente reitera el recurrente que el Juez a quo ha errado al valorar la prueba, considerando que acredita sobradamente la merma de ingresos que alega.

Los únicos documentos aportados por el actor para acreditar la "variación sustancial de las circunstancias" son un informe de vida laboral, un certificado de la pensión por incapacidad permanente que percibe de la Seguridad Social y la tarjeta de demandante de empleo.

Pues bien, en cuanto al informe de vida laboral, lo único que acredita es que el actor se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (R.E.T.A.), sin que pueda darse a ese documento el valor que pretende darle el actor "como prueba del mal funcionamiento del negocio y cierre del mismo", puesto que para acreditar tal extremo, el actor tenía a su alcance un extenso acervo probatorio, del que no ha hecho uso, como podía ser la contabilidad de la empresa; las declaraciones trimestrales de los impuestos; los documentos acreditativos de los despidos de los trabajadores empleados, que según el actor se vio obligado a despedir...

En cuanto a la pensión de la Seguridad Social por incapacidad permanente y las limitaciones de acceso al mercado laboral, reiteramos lo ya expuesto en la alegación segunda a la segunda, en cuanto a que dicha pensión y la limitación inherente a la misma ya existían en el momento de firmar el Convenio Regulador de Divorcio.

Lo que no es lógico pensar es que el actor aumente sus gastos si ha visto disminuido sus ingresos, lo que hace presumir que el actor continúa trabajando en economía sumergida, como se manifestó en el acto de la vista.

Por último y en cuanto a la tarjeta de demandante de empleo, llama la atención que si la empresa se fue a pique en el mes de marzo de 2009, como alega, no se hubiera inscrito como demandante de empleo hasta finales del mes de enero de 2010, coincidiendo con la presentación de la demanda iniciadora de la presente litis que se interpone a principios del mes de febrero. Todo ello con el ánimo de crear una situación ficticia con objeto de obtener una rebaja de la pensión alimenticia de la menor.

· Contrariamente a lo manifestado por el recurrente, no ha quedado acreditado en el presente procedimiento ninguno de los extremos alegados por el mismo y, menos aún, que los documentos aportados por éste, tengan el valor probatorio que de adverso se le pretende dar.

Por lo que es incierto la afirmación de adverso de que las manifestaciones del actor carezcan de contradicción y vengan corroboradas por la documental aportada, puesto que ninguna de las manifestaciones del actor se vio corroborada, ni documental ni testificalmente, y por dicho motivo las manifestaciones del actor "carecen de credibilidad", sin que pueda darse a la confesión un valor superior al resto de la prueba, debiendo el Juez a quo valorar el conjunto de la prueba, como así hizo.

Quedó acreditado en el acto de la vista, por expreso reconocimiento de ambas partes, que actor y demandada, un año antes del divorcio, vendieron la vivienda familiar, percibiendo 60.000 euros cada uno de ellos.

El actor alegó haber invertido ese dinero en la compra de la maquinaria necesaria para su negocio y en la compra de un vehículo valorado en "35.000 euros", de los financió bancariamente 18.000 euros, mediante la suscripción de un préstamo personal, que firmó en diciembre de 2007, según acredita el documento número ocho de la demanda.

Según el actor, en marzo de 2009 tuvo que deshacer su negocio, vendiendo toda la maquinaria (extremo que no acredita), por la que sólo obtuvo 3.000 euros (extremo que tampoco acredita), invirtiendo esos 3.000 euros en montar un bar para su actual pareja, en el que, según él, no participaba en los ingresos y beneficios.

Es decir, el actor pretende hacernos creer que invirtió 42.000 euros (los 18.000 euros restantes hasta completar los 60.000 euros, procedentes de la venta de la vivienda familiar, dice haberlos invertido en parte de la compra de un vehículo) en la compra de maquinaria para su negocio, de los que sólo obtuvo tras su venta 3.000 euros y esos 3.000 euros los invirtió en un bar a fondo perdido, en el que él "no tenía ni oficio ni beneficio".

Además, el actor no dio explicaciones sobre la situación actual de su vehículo, que le costó "35.000 euros", ni sobre el préstamo personal, del que sólo aporta el contrato, firmado en diciembre de 2007, sin justificar el pago de la cuota actual, por lo que dicho préstamo podría estar total o parcialmente amortizado a la fecha.

Mi representada alegó en la vista que cuando recogió a la menor en el período vacacional de verano que le correspondía al padre lo hizo en el bar, que según el actor había montado su pareja, resultando que el actor se encontraba allí trabajando.

Por lo que todo hace pensar que si el demandado deshizo la empresa oficialmente, no fue debido a una causa sobrevenida y ajena a él, sino que lo hizo de forma voluntaria y deliberada para montar un bar con su actual pareja, en el que estuvo trabajando durante todo el año 2009, siendo llamativo que alegue que la empresa se fue a pique, dándose de baja de autónomos en el mes de marzo de 2009, resultando que pese a esa baja, el Sr. Leopoldo continuaba trabajando, tanto en el bar como realizando trabajos como carpintero metálico, todo ello de forma extraoficial.

Por último manifestar, que el demandado dejó de pagar por completo la pensión de alimentos de la menor desde el mes de enero de 2008 (mucho antes de darse de baja de autónomos, lo que se produjo, según el actor, en el mes de marzo de 2009), sin que desde esa fecha el actor haya realizado ningún pago de la citada pensión, habiendo obligado a mi representada a interponer sucesivas ejecuciones.

No sólo no ha pagado el actor la pensión alimenticia, sino que además nunca ha abonado a mi representada los gastos de libros, uniformes, cuotas y material escolar, que se pactaron se pagarían por mitades, así como los gastos extraordinarios, incumpliendo también el régimen de visitas que se estableció en el Convenio, por lo que la demanda iniciadora de la presente litis es tan sólo "una excusa de mal pagador".

Por lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por considerarla correcta y ajustadas a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una reducción de la pensión de alimentos sobre la base de una pretendida alteración sustancial de las circunstancias que, en su día, determinaron la cuantificación de la pensión establecida en el convenio regulador suscrito entre la partes y judicialmente aprobado; sin embargo, tal y como refiere la parte demandada-apelada, el solicitante de la modificación es quien tiene la carga de probar que las circunstancias concurrentes en el momento de firmar el convenio regulador de divorcio han experimentado la necesaria variación con respecto a las circunstancias concurrentes actualmente, debiendo tratarse de una modificación o alteración sustancial, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y que no haya sido provocada o buscada voluntariamente por el deudor (artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91 del Código Civil).

Para centrar dicho marco de debate, se ha de partir de las razones sobre las que el Magistrado-Juez de instancia fundó su desestimación de la demanda, las cuales obran en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia, a saber:

" SEGUNDO.- Pues bien, del análisis del acervo probatorio obrante en autos no se desprende que el actor haya sufrido merma en sus ingresos, pues si bien es cierto que en marzo de 2009 se produjo la baja de su empresa dedicada a la actividad de construcción de barcos y estructuras, existen indicios suficientes para creer que continúa ejerciendo dicha profesión, aunque ahora desde la economía sumergida. De otra parte, y como indica la parte demandada, el progenitor era beneficiario ya desde antes del divorcio de una pensión por incapacidad permanente, que continúa percibiendo en la actualidad.

Efectivamente, las dudas acerca de la menor capacidad económica del actor surgen de las contestaciones por él ofrecidas durante el interrogatorio judicial, en el curso de cuya prueba afirmó que la empresa cerró porque iba mal, que con la venta de la maquinaria de la empresa obtuvo 3.000 euros que entregó a su pareja para que ésta explotara un bar, negocio que más tarde cerró. También dijo el demandante que había adquirido un vehículo para la empresa valorado en 35.000 euros, 18.000 de los cuales se financiaron con un préstamo que actualmente sigue amortizando, con una cuota superior a 400 euros al mes (documento número 8 anexo al escrito de demanda).

Además, el demandante aseveró que ocupa una vivienda en alquiler por la cual paga 500 euros al mes, y que su pareja trabaja en la economía sumergida limpiando casas. Finalmente, explicó que dada su imposibilidad de afrontar los mencionados gastos mensuales, recibe ayuda de su hermana y de su madre, pues la primera paga el préstamo personal de anterior referencia, y la segunda sufraga la renta del arrendamiento de su vivienda.

Así las cosas, la disminución del nivel de ingresos del actor no se compadece con la asunción de mayores gastos por su parte, a lo que se añade la falta de justificantes sobre el destino dado al precio recibido por la venta de la maquinaria de su empresa, así como la oscuridad documental sobre el negocio de bar que fue objeto de explotación con dicha suma. Tampoco se ofrecen explicaciones sobre la actual situación del vehículo adquirido para la empresa con el préstamo personal concertado, que lógicamente debería haberse vendido para con su producto amortizar en lo posible dicho empréstito. A mayor abundancia, no han comparecido para declarar como testigos en la vista oral celebrada ni la pareja, ni la hermana ni la madre del demandante, éstas dos a fin de adverar sus afirmaciones sobre las ayudas económicas que supuestamente le prestan.

TERCERO.- En conclusión, no existen méritos para acordar la disminución de la pensión de alimentos ni para modificar el régimen pactado por los litigantes para los gastos extraordinarios de la menor, pues no se constata la merma de los ingresos en que el actor fundamenta ambas peticiones. Es cierto que el demandante cuenta en la actualidad con mayores cargas económicas, pero tal circunstancia no puede originar la reducción solicitada. En este orden de cosas, es obvio que el accionante conocía su obligación de subvenir a las necesidades de su hija en la forma convenida, por lo que aquellas cargas no reúnen la cualidad de sobrevenidas, sino que se trata de alteraciones buscadas conscientemente por el propio progenitor. "

Ante dichos argumentos, reitera el apelante ante esta Sala que su empresa fue a pique con la fuerte crisis, y se cerró en fecha de marzo de 2009; que parte del dinero que sacó se lo entregó a su actual pareja para la explotación de un bar que también ha tenido que cerrarse; que vive de la ayuda de su madre y hermana, junto con la de su pareja que trabaja en la economía sumergida limpiando casas; que subsiste únicamente con 515 euros que percibe de la seguridad social por una incapacidad permanente total que padece a consecuencia de una accidente que sufrió años atrás y por el cual le amputaron una pierna, si bien admite que la pensión ya la percibía cuando estaba casado con la demandada; que es demandante de empleo en el INEM; que la demandada es una persona totalmente sana y que tiene una mayor facilidad para acceder al mercado laboral y que percibió una importante herencia, sin tener que pagar hipotecas -si bien admite que la herencia la recibió constante su matrimonio-; cuando el actor vive de alquiler y, dada su precaria situación económica, tiene que recurrir a sus padres para que le ayuden; que en ningún momento quedó acreditado en el acto de juicio que el actor trabajara en la economía sumergida, siendo más lógico pensar que es la demandada trabaja en economía sumergida como limpiadora de hogar; que cuenta con un crédito personal de 18.000 euros que pidió para comprar un vehículo; que con el dinero que percibió el Sr. Leopoldo con la venta del piso habido en el matrimonio montó el taller de construcción y rehabilitación de barcos, y que dicho negocio fracasó.

Alegaciones todas ellas que, en la consideración de la Sala, no neutralizan los fundados motivos en que, tal y como se ha referido, se basa la sentencia de instancia, pues la pretendida disminución del nivel de ingresos del actor no se corresponde con la asunción de mayores gastos por su parte, a lo que se añade la falta de prueba de las razones del cierre de la empresa, no aportando el actor documentación dirigida a demostrar tales motivos y la liquidación de su empresa (como podría ser la contabilidad de la misma, las declaraciones trimestrales de los impuestos, los documentos acreditativos de los despidos de los trabajadores, los documentos acreditativos de la venta de la maquinaria de la empresa, etcétera); tampoco obra prueba solvente en autos sobre el destino dado al precio recibido por la venta de la maquinaria de su empresa; existiendo también oscuridad documental sobre el negocio de bar que pretendidamente fue objeto de financiación con dicha suma; sin que tampoco se ofrezcan explicaciones sobre la actual situación del vehículo adquirido para la empresa con el préstamo personal concertado. Siendo igualmente relevante que el actor no aporta a los autos un contrato de alquiler o recibo que acredite el pago de una renta, y pese a sostener la existencia de una ayuda económica por parte de su familia en el pago de sus gastos, no propuso como testifical la declaración de familiares, tales como su madre o hermana, a quien atribuye tales ayudas.

Si a todo ello unimos los hecho siguientes: que los gastos de la menor, Alba, que cuenta actualmente 6 años de edad, serán normalmente superiores a los que ésta tenía en el momento de la firma del convenio regulador -hace cuatro años-, pues no se hallaba entonces escolarizada con los consiguientes gastos de matrícula, libros, cuotas y material escolar, uniformes, etc.; que el padre no proporciona la vivienda familiar o una cuota de la misma, por lo que la pensión de alimentos ha de ir parcialmente destinada también a la obtención de la vivienda (habitación, art. 142 Código Civil ); que la madre aporta una mayor prestación in natura dada su condición de progenitor custodio; que, tal y como admite el propio actor, en el momento de firmar el convenio la hoy demandada ya había recibido la herencia de su padre, pues éste falleció en enero de 2003, por lo que tal circunstancia se hubo de tener presente a la hora de fijar la pensión alimenticia; que el actor ya percibía también entonces la pensión de la Seguridad Social, por incapacidad permanente, que continua hoy percibiendo (según manifestó el demandante en el acto del juicio, ésta trae causa de un accidente de moto que le ocurrió hace diez u once años); no siendo tampoco la actual situación económica de la madre mejor que la que disfrutaba entonces; entiende la Sala que no cabe sino concluir que no se acredita en autos una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de la firma del convenio regulador, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de instancia (art. 217.1.2 LEC sobre la carga de la prueba).

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Leopoldo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Eulalia Arbona Niell, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 26 de abril de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 116/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

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Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.