Sentencia Civil Nº 136/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 202/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 202/2010-B

JUICIO ORDINARIO Nº 1104/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 136/2011

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecineuve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1104/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, a instancia de Dª. Belinda y D. David contra LISARSON GRUP, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Septiembre de 2009 y Auto aclaratorio de 7 de Octubre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la sol.licitud de diligències finals.- Estimo parcialment la demanda presentada per David i per Belinda , declaro resolt el contracte de 7/5/07 del pis duplex situat a la planta NUM000 i a la sola coberta del carrer DIRECCION000 , NUM001 , de Vilanova i la Geltrú, existent entre les parts i condemno Lisarson Grup, SL a pagar als actors 132.992 E.- Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de els comunes".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Rectifico la sentència de data 18-09-09 i afegeixo "doblades" al pacte 7 transcrit al fonamet tercer de l'esmentada resolució".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTISIETE DE ENERO DE DOS MIL ONCE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de las representaciones procesales de D. David y Dª. Belinda -parte actora- así como de LISARSON GRUP, S.L. -parte demandada-, se interponen sendos recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en Juicio Ordinario 1104/2008.

La referida resolución estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando resuelto el contrato de compraventa de vivienda que las partes suscribieron el día 7 de mayo de 2007, al señalar que el incumplimiento del mismo no es totalmente imputable a la demandada y vendedora, ya que el retraso en la finalización de la obra se produjo en parte por las modificaciones de la misma solicitadas por los actores, lo cual lleva a moderar la cláusula penal contenida en dicho contrato, de manera que no se deben las cantidades entregadas a cuenta dobladas sino meramente la cantidad entregada a cuneta con sus intereses.

La apelante actora solicita la íntegra estimación de su demanda, al señalar que el incumplimiento únicamente es predicable de la demandada.

La apelante demandada solicita la desestimación de la demanda, ya que el retraso en la finalización de la obra no fue esencial y existe aquí desistimiento injustificado del contrato por parte de la actora.

SEGUNDO: Por una parte debe considerarse acreditado, por constar así en el certificado emitido por el arquitecto de la obra y en libro de órdenes, que los actores solicitaron diversos cambios en la obra, que podrían haber llevado al retraso en la finalización de la misma. A pesar de lo anterior, no deja de llamar la atención que los actores ya a final de julio de 2008 requirieran a los demandados para la entrega de la vivienda, cuando el plazo para la finalización y entrega de la misma estaba previsto para final de agosto de 2008. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que hasta el momento la vivienda en cuestión carece de cédula de habitabilidad.

Por una parte, el retraso podía no justificar la resolución del contrato en el momento en que se manifestó el disenso entre las partes, sobre todo teniendo en cuenta que los actores habían solicitado variaciones en la obra, ya que en cuanto a la posibilidad que un retraso en la compraventa de inmuebles pueda dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento resulta necesario partir de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 22 marzo 1985 , 7 julio 1989 , 8 noviembre 1997 ) que invariablemente ha venido estableciendo que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato, salvo que el plazo tenga carácter esencial ( STS 5 diciembre 2002 ), y ello porque la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de incumplimiento tardío de la obligación, lo que sólo dará lugar, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios( STS 28 septiembre 2000 ).

Por otra parte, es cierto que se carecía (y parece que se carece) de cédula de habitabilidad, y sabido es que el inmueble debe ser entregado en condiciones aptas para su destino natural o pactado, que también comprende la inexistencia de obstáculos administrativos que impidan el destino o finalidad pactados ( ssts. 10-7-1984 , 18-12-1984 , y 26-5-1990 ); es decir que el vendedor ha de entregar el inmueble con las autorizaciones administrativas básicamente exigibles, esto es, licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad en los casos de vivienda. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia de las audiencias provinciales al otorgar carácter esencial a la cédula de habitabilidad para una entrega correcta, sin ser suficiente el suministro con agua y luz de obra, ya que, entre otras razones, la carencia de cédula impide el contrato de los suministros.

De lo anterior se sigue que a final de agosto de 2008 la actora solicitó el cumplimiento del contrato sin que hubiera pasado siquiera el plazo para la entrega de la vivienda y que la demandada ni estaba ni está en condiciones de entregar la vivienda, con lo que debe concluirse que no es imputable el incumplimiento totalmente a ninguna de las partes, ya que la demandada desistió de continuar con los trámites necesarios para entregar la vivienda a la vista de la intención manifestada de la parte actora de resolver el contrato.

Aunque el C.C. no contempla entre la causas de extinción de las obligaciones el mutuo disenso, no cabe la menor duda, que en los supuestos en que manifestada por las partes una voluntad coincidente de apartarse del cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas, o de disentimientos unilaterales concurrentes, se produce una válida resolución contractual por mutuo disenso, que excluye la aplicación de las consecuencias del artículo 1.124 del Código Civil sólo previsto para los casos de incumplimiento imputable a uno solo de los contratantes. Como expone acertadamente la S.T.S.J Navarra de 6 de octubre de 2003 (Pte: Sr. Fernández Urzainqui) "Es pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales es incompleta o sólo enunciativa ( SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987 ) y que el " mutuo disenso" -contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1.959 , 13 febrero 1.965 , 5 abril 1.979 , 21 mayo 1.992 , 25 octubre 1.999 , 6 octubre 2.000 y 30 diciembre 2.002 . Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus), esto es, la existencia de un "acuerdo de voluntades", "convenio" o "pacto" de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de "un negocio jurídico extintivo" ( S.T.S. 5 abril 1.979 ), "la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior" ( S.T.S. 13 febrero 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un "consentimiento contrario a la existencia del contrato" ( S.T.S. 30 diciembre 2.002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes (art. 1.262 Código Civil ), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva......que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( SS.T.S. 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999 , del Tribunal Supremo ).. Hubo por tanto incumplimiento por ambas partes contratantes y por ello procede declarar resuelto el contrato con la consiguiente devolución al actor de las cantidades entregadas a cuenta, sin que por las razones antedichas proceda dar lugar a la cláusula penal contenida en el pacto 7º del contrato de autos.

TERCERO: Visto el art. 398 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a cada una de las recurrentes.

Fallo

Desestimar los recurso de apelación interpuestos por parte de las representaciones de D. David y Dª. Belinda -parte actora- así como de LISARSON GRUP, S.L. -parte demandada-, contra la Sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en Juicio Ordinario 1104/2008, confirmar dicha resolución e imponer a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.