Sentencia Civil Nº 136/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 303/2010 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 136/2011

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (ponente)

En Pamplona/Iruña , a 13 de junio de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala n.º 303/2010 , derivado del Juicio Ordinario n.º 1706/2009 , del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la entidad demandada "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA" , r epresentada por el procurador don Miguel Leache Resano y asistida del letrado don José Antonio Jiménez Gutiérrez; y parte apelada , los demandantes D.ª Sonsoles y D.ª Carolina , representadas por la procuradora doña Ana Gurbindo Gortari y asistidas del letrado don Fernando Gortari Izu.

Siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 29 de julio de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en juicio ordinario n.º 1706/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gurbindo, en nombre y representación de Sonsoles y Carolina , contra Banco Español de Crédito SA, representado por el procurador Sr. Leache, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 77.655,08 € que devengará el interés legal desde el 16 de abril de 2009, con condena en costas a la parte demandada».

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA" , suplicando a la Sala: «... dicte sentencia en la que estime el presente recurso declarando:

No haber lugar a las peticiones realizadas en su escrito de demanda por doña Sonsoles y doña Carolina , procediendo su íntegra desestimación.

Se condene en costas de ambas instancias a las demandantes recurridas doña Sonsoles y doña Carolina ».

CUARTO.- La parte apelada, D.ª Sonsoles y D.ª Carolina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición a dicha demandada apelante de todas las costas causadas con su recurso.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el rollo de apelación n.º 303/2010, señalándose el día 10 de junio de 2011 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.- La representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:

1.- Error en la aplicación del Derecho, Ley 15 del Fuero Nuevo de Navarra, que establece que «la condición foral Navarra de las personas jurídicas se determina por su domicilio», y el de la demandada es Madrid, por lo que al no concurrir la condición foral de ambas partes, no resultaría aplicable el Derecho Foral Navarro, sino el CC. La demandante no acredita el lugar de celebración del contrato.

2.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia, declarando:

a) No haber lugar a las peticiones realizadas en el escrito de demanda.

b) Condena en costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- Formulan demanda de juicio ordinario doña Sonsoles y doña Carolina frente Banco Español de Crédito SA, alegando ser hermana de doble vínculo y sobrina respectivamente de don Mariano , fallecido el 7 de noviembre de 2008, que otorgó testamento (doc. 1) instituyéndolas herederas; el 7 de noviembre y fechas posteriores la demandada realizó las disposiciones de capital, 29.648,73 €. Indebidamente, de la c/c y 61.061,25 dólares, es decir 77.655,08 €, cantidad que reclama, ejercitando Ley 559 del Fuero Nuevo de Navarra que determina la extinción del mandato por la muerte.

Se opone la demandada a la demanda alegando que ha actuado en cumplimiento de las instrucciones del mandante, de las relaciones entre banco-cliente se encargaba la gestora Zulima , y antes de morir el Sr Sonsoles le comunicó su intención de efectuar una serie de órdenes de pago a favor de su hermano. Insistió hacerlas en vida, la Sra. Zulima se presentó en el domicilio del Sr. Sonsoles y firmó las órdenes de pago, reiterando que quería pagar en vida a su hermano.

Al día siguiente se personó en el banco el hermano, Aurelio, comunicando que Mariano había fallecido la noche anterior, y el banco decidió continuar con las órdenes que en vida ordenó.

La sentencia de instancia, tras declarar probada la existencia de un mandato, y que la entidad bancaria realizó las transferencias al hermano del causante una vez fallecido éste el 7 de noviembre de 2008, estima por aplicación de la Ley 559 del Fuero Nuevo, extinguido el mandato por la muerte del mandante, porque la demandada afirma en el escrito de contestación que el encargo recibido era para realizarlo en vida del mandante, y porque no existe prueba que acredite que el encargo fuera para después de la muerte, por lo que debió de abstenerse el demandado de hacer gestiones tras el fallecimiento, y condena al banco a indemnizar a la actora 77.655,08 €.

TERCERO.- Planteado el debate litigioso en la alzada en la forma expuesta, por razones de sistemática procesal deberá examinarse con carácter previo el segundo motivo del recurso, relativo al error en la aplicación de la Ley 15 del Fuero Nuevo de Navarra.

La sentencia apelada concluye que debe aplicarse el Fuero Nuevo.

La apelante entiende que el conflicto de leyes aplicables, al tener la actora vecindad foral Navarra y la demandada domicilio en Madrid, sujeta al Derecho Común, concluye que la cuestión se resuelve por aplicación del apartado 5 del art. 10 del CC , por la Ley del lugar de la celebración del contrato, insistiendo que la actora no acreditó el lugar de celebración del mismo.

La solución a este motivo solo puede ser desestimatoria.

En primer lugar, por hay que señalar que dicha prueba incumbe a la demanda por aplicación del principio de facilidad probatoria previsto en el art. 217-7.º de la LEC .

En segundo lugar, la propia alegación de la demandada relativa a que la empleada del banco se desplazó al domicilio del Sr. Mariano , por lo que el lugar de celebración del contrato de mandato es Pamplona.

CUARTO.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

Reitera la apelante que Banesto, en cumplimiento del mandato del Sr. Mariano realizó todas las operaciones necesarias para el buen fin, el mandato se extingue por la muerte del mandante y el mandatario está obligado a cumplir el encargo que se le encomendó para después de morir el mandante.

Este motivo, al igual que el anterior, deberá ser desestimado.

En primer lugar hay que señalar que la alegación del recurso relativa a que la demandada ha cumplido el encargo del Sr. Mariano para después de su muerte, infringe lo prevenido en el art. 456 de la LEC , constituye una cuestión nueva y una alteración del debate litigioso sostenido en su escrito de contestación a la demanda, en el que expresamente señala: «La señora Zulima se presentó al domicilio del Sr. Mariano , todo esto mientras aún vivía, con las órdenes de pago y delante de la misma y de otra persona firmó las órdenes de pago, reiterando que deseaba pagarle en vida a su hermano unas deudas que tenía con él».

Por tanto, dicha alegación no será examinada, sin perjuicio de que como señala el juez a quo, la demandada tampoco ha acreditado que el mandato fuera encomendado por el Sr. Mariano para su cumplimiento después de que falleciera.

Para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa planteada deberá expresarse en primer lugar que la relación jurídica que don Mariano tenía con la mercantil demandada era un contrato de gestión bancaria, en relación a los depósitos de diferente naturaleza, que se reflejan en el doc. 4 de la demanda, contrato que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, y supone el cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales, sobre la base de una tipificación conforme a los usos bancarios.

La diligencia exigible al banco, no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado comerciante, experto, que ejerce funciones de depósito y comisión.

Como depositario del capital del cliente, está obligado a devolver la cosa depositada al depositante, o a la persona por él designada, cuando lo pida (Ley 548 FNN), y como mandato o comisión, se extingue por la muerte del mandante, debiendo abstenerse el mandatario de realizar «nuevas gestiones» (Ley 559 FNN).

Expuesto lo anterior, no cabe duda de que el banco demandado recibió en vida del depositante la orden de devolver el capital depositado a un tercero; produciendo todos sus efectos jurídicos en el momento en que el cliente firmó las órdenes de transferencia; sin que el fallecimiento posterior del cliente extinguiera la obligación expresada de devolver, que ya se había consumado, y sin que pueda calificarse de «nuevas gestiones», las operaciones que el banco realizó para materializar la efectividad de la devolución de las cantidades ordenadas por el cliente y aceptadas por el banco.

Por lo expuesto, no se aprecia que el banco hubiere incurrido en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por razón de las transferencias de saldos materializadas tras el fallecimiento del depositante.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora ( art.394 de la LEC ). No procede efectuar imposición de costas de la alzada. ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el procurador don Miguel Leache Resano en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, frente a la sentencia de 29 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Pamplona , la revocamos íntegramente y:

1.- Desestimamos la demanda y absolvemos a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. de todos los pedimentos de la misma, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

2.- No procede efectuar imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.