Sentencia Civil Nº 136/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 393/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00136/2012

S E N T E N C I A Nº 136

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 393 de 2012 dimanante Juicio Ordinario nº 1466/2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2011 , siendo parte, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN SANTANDER CALLE000 Nº NUM000 , representada en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Manuel García-Oliva Mascarón y como demandada-apelante RESIDENCIAL LAS QUEMADAS S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Juan M. García Gallardo Gil Fournier.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 , DE SANTANDER" contra la mercantil "RESIDENCIAL LAS QUEMADAS, SL" y, en su consecuencia, declarar que la demandada ha incumplido el contrato de compraventa de la viviendas de tal edificio por haber ofertado una piscina cubierta climatizada, una sala de fitness y dos trasteros comunitarios y no haber construido y entregado tales elementos, y por ello debe ser condenada tal mercantil a indemnizar a la actora, con la limitación que luego se dirá, con las siguientes cantidades: a) 33.283,08 euros por el coste de ejecución de la piscina cubierta climatizada; b) 14.970 euros por el coste de ejecución de la sala de fitness equipada; c) 2.678,98 euros por el coste de ejecución de dos trasteros comunitarios de diez metros cuadrados cada uno; quedando limitada la indemnización final a recibir por la actora, conforme lo señalado en el párrafo último del fundamento II, a la cantidad que resulte de aplicar a las sumas anteriores el porcentaje que a su vez resulte de sumar las cuotas comunitarias de participación en el edificio de las viviendas, trasteros y plazas de garaje, correspondientes a los propietarios integrantes de la Comunidad actora que adquirieron tales elementos por contrato de compraventa privado previo a la escritura pública, a determinar en ejecución de sentencia. Todo ello sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de RESIDENCIAL LAS QUEMADAS S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Residencial Las Quemadas (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , por la que se estimaron parcialmente las pretensiones actoras declarativas de incumplimiento contractual y de condena a indemnización de daños y perjuicios con base en la falta de ejecución y entrega de determinados elementos constructivos que habían sido objeto de publicidad por la Promotora demandada.

Pretende la parte apelante la total desestimación de las pretensiones actoras.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman plenamente acertados los fundamentos de la sentencia apelada.

Con carácter previo es preciso señalar que el TS en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 15 de junio de 2000 ha señalado - " que la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta y origina responsabilidad en el oferente " y "dada la decisiva influencia de la publicidad sobre los compradores a la hora de contratar, no puede prescindirse de lo ofertado públicamente, ya que la publicidad ha de reputarse integrada en los contratos...".

La STS, de 30 de Mayo del 2011 con cita de las sentencias de 15 marzo 2010 , y 8 de marzo de 2001 , recuerda que : "La defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición (en la actualidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril , con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato".

La publicidad de la promoción con intención de atraer a los compradores no se limitó a la urbanización de los terrenos sobre los que se construyeron los edificios, sino que incorporó un contenido informativo y ofreció una visión distinta del conjunto urbanístico que comprendía dicho ámbito, creando al consumidor la confianza de que tanto su vivienda en particular, como el edificio en su conjunto, se iba a desarrollar de una determinada forma que luego no se correspondió con la publicidad prenegocial ciertamente engañosa, por más que la construcción contara con la autorización administrativa que en ningún caso liberaba a la vendedora de las obligaciones asumidas en los contratos celebrados con los compradores o que la publicidad apareciera con la expresión pendiente de aprobación ( "en mínima y cambiante de sitio impresión "), desde la idea de que no se traslada a un comprador medio la realidad de las cosas, sino de que lo que se le está ofertando es algo que está pendiente de aprobación, pero no que lo que se somete a aprobación administrativa era algo distinto de lo que se le oferta.

La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor, como también es mayor la posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir una vivienda en unas determinadas condiciones. Lo cierto es que la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, y ello les causó un perjuicio evidente cuyas consecuencias jurídicas "son ajenas a las expectativas económicas que el incumplidor pretendía obtener con la actuación civilmente ilícita"...

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina que la falta de realización de lo publicitado determina un incumplimiento contractual y la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios a cargo del incumplidor.

TERCERO .- La parte apelante refiere que la carga de la prueba corresponde a la parte actora sin que se haya acreditado ni siquiera propuesto prueba para acreditar que cada uno de los compradores había recibido la oferta de la carpeta que presentaba como documento nº 3.

Es cierto que la carga de la prueba sobre la existencia de publicidad engañosa corresponde en principio a la parte actora, pero ésta se justifica con:

- la existencia en el Proyecto Básico de un plano sobre la piscina y se hace expresa referencia a ella en la Memoria de Proyecto y en la Memoria de calidades.

- la aportación de una carpeta publicitaria que hace referencia a: piscina cubierta climatizada, Sala de Fitness, que luego no fueron ejecutados.

La tenencia de esa carpeta (documento nº 3 de la Demanda) por la parte actora es dato indiciario suficiente de que esa fue la publicidad entregada, especialmente cuando la parte demandada ninguna alegación realizó al contestar a la Demanda sobre su posible modificación, impidiendo así el debate como punto controvertido de su eventual modificación.

Por otra parte el contenido del documento nº 6 de la Demanda con el que se pretende extemporáneamente justificar la modificación publicitaria viene referido al contenido de una página web, su contenido no es íntegro y se corresponde única y exactamente con lo reflejado en la parte posterior de la carpeta publicitaria acompañada como documento nº 3 a la Demanda, lo que no justifica la modificación de la publicidad inicial y no contiene referencia alguna a que se haya producido modificación alguna en la publicidad ofertada. Por ello ni puede imputarse al actor defecto sobre aportación parcial de la publicidad ni se acredita la modificación publicitaria invocada.

CUARTO.- Es cierto que la actora indicó incorrectamente que las ventas en documento privado se realizaron entre febrero y septiembre de 2003, es decir antes del Proyecto de ejecución visado el 25-9-2003 en el que no aparecen los elementos controvertidos; también lo es que la Promotora presentó aquellos, acreditando que son de fecha posterior al citado Proyecto, pero ello no impide valorar la publicidad ofertada. Además en los contratos de compraventa celebrados, se aludía únicamente a que correspondía al Proyecto redactado por los Arquitectos D. Claudio y D. Gustavo , sin concretar a cual de ellos se refería si al Proyecto Básico o al de ejecución, no constando que el entregado fuera éste último.

QUINTO .-Por otra parte cabe señalar que la falta de formulación de reserva sobre la falta de entrega de esos elementos comunes, no constituye un acto concluyente de aceptación de la modificación y por tanto no impide el posterior ejercicio de derechos como el que es objeto de debate en este procedimiento.

El principio de los actos propios sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación del que los realiza ( sentencias de 25 de noviembre de 1967 , 30 de diciembre de 1976 y 14 de febrero de 1974 ) y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos, que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de un autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencias de 28 de octubre de 1965 y 5 de octubre de 1984 ) ".

Por otra parte cabe indicar que el que la supresión de los elementos de piscina etc haya supuesto plazas de garaje o zonas de circulación más amplias, es una decisión unilateral del promotor (cuyo origen puede ser diverso: conveniencia técnica, imposición legal, interés económico etc), pero que en todo caso no exime de su obligación de resarcir el perjuicio derivado del incumplimiento sobre lo publicitado pues esto, como se ha señalado, formaba parte del contenido contractual y por tanto resultaba obligado a su cumplimiento.

Por todo ello y no siendo objeto de recurso la valoración de las cuantías concedidas, procede con desestimación del recurso confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Residencial Las Quemadas contra la sentencia dictada en fecha 22-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.