Sentencia Civil Nº 136/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 542/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00136/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 542/11

Proc. Origen: Juicio de Modificación de Medidas núm. 576/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 13 de marzo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 136/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 542/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 576/10, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Rosana , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Dorrego Alonso; como APELADO: Silvio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Carnota García y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 30 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Pilar Carnota en nombre y representación de Don Silvio , contra Doña Rosana , representada por la Procuradora Doña Beatriz Dorrego, acordando la modificación de la sentencia de divorcio, en los siguientes términos: declarar el fin del derecho de la madre al uso de la vivienda sita en Fonteculler, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . no se hace mención a las costas causadas en este procedimiento. "

Por auto de fecha 27 de abril de 2011, se aclaró la sentencia en los siguientes términos indicados en su parte dispositiva que dice como sigue:

"ACUERDO: Estimar la petición formulada por María Pilar Carnota García en nombre y representación de Silvio de aclarar la sentencia de fecha 30-3-2011 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

" Que, donde dice "declarar el fin del derecho de la madre al uso de la vivienda sita en Fonteculler, CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 ..." debe decir " declarar el fin del derecho de la Madre e Hijo (Dª Rosana y Primitivo ) al uso y disfrute de la vivienda sita en Fonteculler CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 y Trastero correspondiéndose las fincas registrales número NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de A Coruña, Registro de la Propiedad de Culleredo" "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada_ que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 30 de Marzo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda formulada por la representación procesal de Don Silvio contra Doña Rosana , acordando la modificación de la sentencia de divorcio en los siguientes términos: declarar, el fin del derecho de la madre al uso de la vivienda sita en Fonteculler, CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

" Tercero.- Partiendo de lo establecido en el párrafo anterior y a la vista de las actuaciones practicadas puede considerarse acreditado en los términos exigidos por el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la materia probatoria, la alteración alegada.

Y es que para resolver la controversia suscitada y que ahora nos ocupa, debemos tener en cuenta que si bien es cierto que en su día ( sentencia de 13 de diciembre de 2003 ) se atribuyó el uso de la vivienda familiar a Doña Rosana y al hijo menor habido en el matrimonio por ser el interés más necesitado de protección, no lo es menos que en la actualidad la esposa y el hijo no reside en el inmueble conyugal."

"Cuarto.- La filosofía que evidentemente inspira la redacción del artículo 96 del Código Civil , afectante a la atribución a uno u otro consorte del uso del domicilio familiar es, evidentemente, la de satisfacer las necesidades de alojamiento, primando a tal fin la protección del interés preferente de conformidad con el contexto de circunstancias que concurran en cada caso concreto.

De la prueba practicada, ha quedado acreditado que, Doña Rosana en compañía de su hijo, comunicó al actor, en el 2004, que se trasladaban a casa de los padres de ella, y posteriormente, por razones de trabajo a Madrid, y desde esa fecha no han vuelto, al domicilio de Fonteculler

Por lo que, al mudarse a otra vivienda, en población distinta, constituye un suceso trascendente, una mutación sustancial, permanente y sobrevenida que justifica la modificación de aquella medida sobre atribución del uso, por lo que ha de dejarse sin efecto, declarando que ya no procede atribuir el uso de la casa al hijo y a la madre, lo que, necesariamente, conlleva la obligación de desalojo. "

"Quinto.- En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de esta ciudad, sec. 6ª, de 30-6-2006 , establece: "En éste caso no cabe duda de que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija. Hoy en día, desde abril de 2005, la esposa e hija no residen en la que fue vivienda familiar. Tienen su domicilio en una vivienda nueva de protección oficial, que está en el lugar de Rianxo. La que fue vivienda familiar, sita en el lugar de Lagido, parroquia de Asados, Concello de Rianxo, sólo se usa por la esposa para guardar aperos de labranza y frutos o cosechas de las fincas colindantes que trabaja. El propio Tribunal Supremo en sentencias de 4 de abril 1993 y 28 de marzo de 2003 establece que el mandado judicial atributivo del uso del domicilio, ya se considere como derecho o carga real o dotado de proyección eficaz "erga omnes", ha de mantenerse en tanto subsistan los presupuestos que determinaron su atribución. El primer presupuesto para la atribución del uso de la vivienda familiar es que existe una vivienda de esta naturaleza, un recinto o espacio que constituya el centro de la vida de una familia, que tenga carácter habitual y vocación de permanencia. Hoy, en el caso que nos ocupa no cabe hablar de vivienda familiar. La casa de Lagido lo fue, pero actualmente no lo es. El que fue domicilio familiar perdió su destino básico, conforme al que fue atribuido su uso, cual es el de servir de morada a la esposa e hija satisfaciendo con ello su necesidad de habitación. Al perder su destino no existe razón alguna para seguir manteniendo una medida complementaria matrimonial que resulta superflua en cuanto ambas tienen, por otro medios, garantizada su necesidad de alojamiento. No es tanto un problema de ponderación de los intereses de los cónyuges como de necesidad de la atribución" "

II.- En Auto de fecha 27 de Abril de 2011 se acordó estimar la petición formulada por la representación procesal de Silvio de aclarar la sentencia de fecha 30-3-2011 , dictada en el presente procedimiento en el sentido de que donde dice "declarar el fin del derecho de la madre al uso de la vivienda sita en Fonteculler CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 ..." , debe decir, "declarar el fin del derecho de la madre e hijo (Doña Rosana y Primitivo ) al uso y disfrute de la vivienda sita en Fonteculler CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 y trastero, correspondiéndose las fincas registrales número NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de A Coruña, Registro de la Propiedad de Culleredo".

III.- Contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 , con la aclaración del Auto de fecha 27 de abril de 2011, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Rosana , realizando las siguientes alegaciones:

1º) En virtud del convenio del divorcio de fecha 28 de septiembre de 2004 se acordó la atribución a la esposa y a su hijo del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el hogar familiar, sito en CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , de Fonteculler-Culleredo, tal y como así se había igualmente acordado de mutuo acuerdo entre los litigantes cuando regularon sus separación aprobada por sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 .

Nuestra representada en modo alguno negó en el acto de juicio que se viese obligada a cambiar su residencia y la de su hijo, de forma temporal, a Madrid, y como quedó acreditado, ambas partes pactaron -amparada en la excelentes relaciones que siempre han mantenido- que mientras ésta estuviese en Madrid, el Sr. Silvio podría hacer uso temporal de la vivienda bajo la condición de devolución del uso y disfrute de la misma a la Sra. Rosana y a su hijo a su vuelta. Sin embargo en el mes de marzo de 2009 ésta regresa con su hijo, se encuentra con que el Sr. Silvio pretendía ocuparlo indefinidamente, viéndose obligada nuestra representada y su hijo a vivir en el domicilio de los padres de ésta y con ello, mientras el Sr. Silvio manejaba toda clase de excusas valiéndose de la buena fe de mi representada, hasta que ésta fue consciente de que su única vía era precisamente acudir a la vía judicial en defensa de los intereses de su hijo menor de edad, máxime teniendo en cuenta que si no es gracias a la ayuda de sus padres que los acogieron, actualmente se encontrarían totalmente desamparados dado que carece de empleo e ingresos para acceder a otra vivienda incluso en régimen de alquiler, mientras que la finalidad del Sr. Silvio con el presente procedimiento no es otra, como él mismo relató en el acto del juicio, que vender esta propiedad.

2º) Obviamente el Sr. Silvio siempre ha justificado esta ocupación en el hecho de que ha sido a él a quien se le atribuyó la propiedad del citado inmueble así como que es él quien abona los gastos derivados de dicha propiedad, pero lo cierto es que como ya expusimos en nuestra demanda de ejecución, el Sr. Silvio viene incumpliendo desde hace mucho tiempo el tenor literal del Convenio Regulador suscrito por ambos cónyuges, por dos veces, esto es, tanto en la separación como en el divorcio. En modo alguno han cambiado las circunstancias que, en la firma de dichos convenios y ratificados por ambas partes, se tuvo en cuenta para la atribución del uso y disfrute de la referida vivienda a nuestra representada y su hijo de 10 años de edad, entendiendo que el hecho de que porqué la venga ocupando el Sr. Silvio , como él argumente, no debe considerarse como un cambio de circunstancias... por falta de uso... por nuestra representada, sino que su comportamiento al respecto supone una clara y evidente vulneración de lo acordado por resolución judicial y además por mutuo acuerdo entre las partes, lo que por otra parte ya fue reclamado ya no solo por burofax al Sr. Silvio sino por vía judicial a través del procedimiento de ejecución 9030/2010-MJ del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña.

3º) Tampoco puede tomarse en consideración que el demandante haya rehecho su vida con otra pareja como el actor alegó en su demanda, por otro lado algo normal tras una ruptura, pero que en nada incide en que por ello se considere que han cambiado las circunstancias que dieron lugar a lo regulado por las partes y aprobado judicialmente, máxime en los términos suscritos entre ellos, y la total carencia de una regulación para el supuesto de que el Sr. Silvio rehaga su vida. Igualmente de la lectura del referido convenio regulador, en modo alguno se acuerda por las partes limitar el uso y disfrute de la referida vivienda al momento en que la madre rehaga su vida o que las circunstancias económicas del Sr. Silvio varíen.

4º) Es pues, que habiéndose atribuido de común acuerdo por ambos litigantes, en el convenio regulador del divorcio, la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el hogar familiar del matrimonio a favor de la Sra. Rosana , y no habiendo cesado a día de hoy las causas que motivaron la referida adjudicación puesto que su falta de uso tiene una única justificación en la imperativa ocupación por parte del Sr. Silvio que impide a nuestra representada y su hijo ejercer ese derecho y por lo tanto se está vulnerando la literalidad del convenio suscrito por las partes aprobado, interesamos la estimación del presente recurso de apelación y en consecuencia se acuerde la desestimación de lo solicitado de adverso en su demanda y ello con expresa imposición de las costas a éste.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Silvio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) El matrimonio formado por Don Silvio y doña Rosana solicitó, mediante demanda de mutuo acuerdo la separación judicial del mismo aportándose convenio regulador de fecha 30 de diciembre de 2002 donde constan las medidas acordadas por ambas partes y posteriormente homologadas y aprobadas por sentencia de fecha 13 de Marzo de 2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña bajo el número de autos 23/03.

En dicho convenio regulador, en su apartado cuarto, párrafo segundo, se indica "Se atribuye asimismo a la esposa e hijo el uso y disfrute de la vivienda conyugal...comprometiéndose el esposo a abonar, hasta el momento en que la esposa se incorpore al mercado laboral, el importe de los recibos de agua, luz, calefacción..".

Del mismo modo, en su apartado quinto se procede a liquidar la sociedad de gananciales entre ambos cónyuges atribuyéndose el 100% de la propiedad sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , en Fonteculler, Culleredo así como la totalidad del crédito que grava dicha propiedad a Don Silvio . En este momento se aprueban tales medidas con avenencia de ambas partes, considerándose que tales medidas eran idóneas dadas las circunstancia, concediéndose el uso y disfrute de la vivienda familiar para el menor y su madre.

Posteriormente se solicitó el divorcio del matrimonio, que fue aprobado mediante sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2004, tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña, con el nº 1098/04 , mediante la cual se concede el divorcio de los cónyuges, regulándose las medidas por el convenio regulador de fecha 28 de septiembre de 2004.

2º) La sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 , recaída en el presente procedimiento, estimó acreditado que Doña Rosana comunicó al actor en el año 2004 que se trasladaban a vivir a casa de los padres de ella y posteriormente por razones de trabajo a Madrid, y que desde esa fecha no han vuelto al domicilio de Fonteculler.

Resulta evidente que, después de seis años sin venir ocupando ni residiendo en la vivienda ni Doña Rosana ni su hijo, el derecho que en su momento se le concedió por las circunstancias inmediatas a la separación han variado notablemente. Doña Rosana no puede negar lo evidente y es que se marchó de la vivienda familiar con anuencia de las partes, recogió sus enseres y se trasladó a donde deseó, el domicilio de sus padres, y posteriormente a la Comunidad Autónoma de Madrid, durante, como mínimo, dos- tres años. Son unas circunstancias que no se pueden negar, de las que existe prueba evidente, y el hecho de que Don Silvio venga residiendo desde la fecha en que ésta se fue de la vivienda hasta la actualidad, abonando el crédito hipotecario, y demás gastos de consumo demuestran que, de hecho, el uso de la misma resulta ser de Don Silvio , solicitándose, simplemente, la cobertura legal a la situación de hecho.

3º) Desde aproximadamente finales de 2004, la que fuera vivienda familiar es utilizada única y exclusivamente por Don Silvio , por lo que es evidente que existe un cambio sustancial y notable de las circunstancias que llevaron a los cónyuges a la aprobación del convenio regulador con las medidas entre otras de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre e hijo menor.

La apelación interpuesta se basa en una presunta negativa de Don Silvio a abandonar la vivienda, pero lo cierto es que hasta el momento en que se interpone la presente demanda (mayo 2010) no existe ningún requerimiento ni verbal ni de ningún tipo en este sentido. Si lo hay a posteriori, con todo tipo de maniobras legales a fin de perjudicar a Don Silvio , incluso la más rotunda, la interposición de la demanda ejecutiva, que finalizó con la declaración de caducidad de la misma, al solicitarse la ejecución habiendo transcurrido más de 5 años, desde la firmeza de la sentencia, lo que no hace sino acreditar que como mínimo transcurren más de cinco años de que la vivienda es usada únicamente por el actor, sin que su ex esposa hiciese ni reclamase nada en este sentido.

V.- En escrito de fecha 31 de enero de 2012, la representación procesal de Don Silvio hace constar que ha tenido conocimiento de hechos nuevos, ya que Doña Rosana y su hijo Primitivo han trasladado de nuevo su domicilio, y por tanto también el colegio del menor a Madrid, siendo su dirección actual desde enero de 2012 la siguiente: C/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 (Las Tablas Norte), y el colegio donde se escolarizó al menor "Colegio Las Tablas Valverde".

En contestación al traslado del anterior escrito, la representación de Doña Rosana manifestó que, habiéndose puesto en contacto con su representada, les comunicó que efectivamente ha trasladado su residencia y la de su hijo a Madrid, encontrándose el menor actualmente escolarizado en dicha ciudad, si bien el centro escolar donde cursa sus estudios no se corresponde con el señalado en el escrito de la contraparte.

SEGUNDO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de fecha 30 de marzo de 2011 fundamenta la decisión de declarar que ya no procede y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre, en que de la prueba practicada ha quedado acreditado que Doña Rosana comunicó al actor en el año 2004 que, en compañía de su hijo, se trasladaban a la casa de los padres de ella, y , posteriormente, por razones de trabajo, a Madrid, y que desde esa fecha no han vuelto al domicilio de Fonteculler, lo que constituye un suceso trascendente, una mutación sustancial, permanente y sobrevenida en relación con la situación existente en la fecha de la sentencia de divorcio, 13 de diciembre de 2003 -en que se atribuyó el uso de la vivienda familiar a Doña Rosana y al hijo menor por ser el interés más necesitado de protección-, puesto que la filosofía que evidentemente inspira la redacción del art. 96 del CC , en lo que se refiere a la atribución a uno u otro consorte del uso del domicilio familiar, es la de satisfacer las necesidades de alojamiento, primando a tal fin la protección del interés preferente de conformidad con el contexto de circunstancias que concurren en cada caso concreto.

II.- Las razones expuestas por la sentencia apelada, que comparte este tribunal en su integridad, no aparecen desvirtuadas por los motivos expuestos en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Don Silvio se encuentra residiendo en la vivienda litigiosa desde finales de 2004, lo que constituye una prueba, cuando menos indiciaria de la voluntad de las partes de modificar la atribución del uso de la vivienda familiar. Dicha prueba aparece corroborada, por una parte, por el hecho de que la demandada apelante Doña Rosana , en el escrito de recurso de apelación -modificando lo que había alegado en el escrito de contestación a la demanda, de que cuando regresó de Madrid el domicilio había sido ocupado por el Sr. Silvio , viéndose obligada a ir a vivir con su hijo al domicilio de sus padres- manifiesta que ambas partes habían pactado que mientras ella estuviera en Madrid el Sr. Silvio podía hacer uso temporal de la vivienda bajo la condición de devolución del uso y disfrute a la Sra. Rosana y a su hijo, a su vuelta, sin que exista prueba alguna de dicho pacto que ni siquiera se había alegado en la contestación a la demanda; y, por otra parte, en el dato de que la ahora apelante presentó demanda de ejecución solicitando la entrega del uso de la vivienda, con fecha 30 de junio de 2010 -que por cierto se acordó la caducidad de la acción por Auto de fecha 8 de febrero de 2011, al haber transcurrido en exceso el plazo de 5 años del art. 518 LEC -, careciendo de explicación el transcurso de tan importante periodo de tiempo sin solicitar la entrega de la vivienda, a no ser que se hubiera acordado entre ellos la modificación de la atribución del uso.

2º) Por otra parte está acreditado en autos que desde finales de 2004 Doña Rosana y su hijo Primitivo no residen en la vivienda litigiosa, habiendo estado viviendo en casa y en compañía de los padres de Doña Rosana , y posteriormente en Madrid, durante más de 2 años, al estar trabajando Doña Rosana en esta ciudad. Asimismo está acreditado que desde enero de 2012 Doña Rosana se ha ido a vivir a Madrid por motivos laborales, ciudad en la que también se ha escolarizado al hijo Primitivo .

Por lo tanto, en todo caso, no puede cuestionarse que desde hace varios años, en relación con el uso de la vivienda, Doña Rosana y el hijo común no son el interés más necesitado de protección, por cuanto no es admisible que dicho interés existe cuando se reside durante varios años en una ciudad alejada en 600 km de la que es vivienda familiar, ni que dicho interés pueda fundamentarse, en contra del otro progenitor que vive en la ciudad en la que se encuentra la vivienda familiar, en una futura necesidad de uso de la vivienda familiar, cuando regrese a esta ciudad después de finalizar el trabajo en Madrid, en todo caso hipotética e indeterminada.

Por los motivos expuestos procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosana contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña en los autos de modificación de medidas núm. 576/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.