Sentencia Civil Nº 136/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 125/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 136/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 193/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 125/2012 a instancia de Sebastián , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López Rodríguez y defendido por el Letrado Sr/a. Sánchez Alcaraz, contra Lorenza , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr/a. Hernanz Sobrino. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 26 de Octubre de 2.011.

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Sebastián , contra Dª Lorenza , debía estimar y estimo parcialmente la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 401/2003, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Jaén, en cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo menor común Arturo, que ha ido a vivir con su padre, fijando la obligación de la Sra. Lorenza abonar a su favor una pensión de alimentos ascendente a 100 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables y ajustables anualmente conforme a las variaciones del IPC, y manteniendo la pensión de alimentos fijada en su día en relación a los otros tres hijos menores, Sergio, Pilar y Gema, siendo en la actualidad, una vez actualizada, ascendente a la suma total de 567,42 euros, y conforme se recoge en la fundamentación jurídica; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Sebastián , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Raquel López Rodríguez, en nombre y representación de D. Sebastián , en sede a no haberse efectuado valoración alguna para fijar la modificación de medidas, suponiendo que su representado ha de pagar en concepto de alimentos mas del 43% del salario del mismo; solicitando, que se revoque la Sentencia recurrida reduciéndose la pensión de alimentos a la cantidad de 300 € mensuales para los tres hijos menores habidos en el matrimonio y que continúen conviviendo con la demandada, y con expresa imposición de costas a dicha demandada.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Cobo Simón, actuando en nombre y representación de Dª. Lorenza , se formula oposición al recurso, solicitando la desestimación del recurso interpuesto, y se confirme integramente la recurrida, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Pues bien, como se afirma en SAP de Madrid de 28/05/2007 , los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil , en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil , nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, especie de derogación o atenuación en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y la seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 ).

Los artículos del Código Civil "ut supra" relacionados, no quiebran el citado principio de cosa juzgada, y solo permiten la modificación de ciertos efectos, siempre y cuando se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de los citados efectos, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante ofrece los siguientes parámetros, entendiéndose por tales los elementos, datos o sistemas de referencia cuyo conocimiento es necesario para comprender un problema.

Y así se afirma por el recurrente (véase primer párrafo del folio 3 de su recurso, folio 99 de lo actuado) que, en el momento de dictarse Sentencia de divorcio y hasta Septiembre de 2009, sus ingresos se han visto reducidos a la cantidad de 1.321Ž64 €.

Debe añadirse a ello que percibiendo un sueldo de 1.928Ž08 €, abonaba en concepto de pensión para sus cuatro hijos (156Ž31 x 4) la cantidad de 625Ž24 €, lo que suponía un 32Ž42% de sus ingresos.

Se reconoce igualmente por el recurrente, que el hijo Sebastián , ha pasado a vivir con el recurrente, mostrando dicha parte su conformidad con la Sentencia en cuanto se impone a la que fue esposa la obligación de pagar al que fue esposo, la cantidad de 100 € en concepto de alimentos para el hijo Sebastián , hoy viviendo con su padre.

Por lo tanto reducidos los ingresos del padre a 1.321Ž31 €, también se ha reducido el total de la pensión alimenticia para sus hijos, que pasa a ser (156Ž31 € x 3) la cantidad de 468Ž93 €.

Al convivir, el hijo Sebastián con su padre y abonar la madre en concepto de pensión alimenticia por dicho hijo la cantidad de 100 €, el padre soporta por la pensión de Sebastián 56Ž31 € al ser de cargo de la madre los 100 € indicados anteriormente.

Por lo tanto, el quantum total que el recurrente distrae de su sueldo para el pago de pensión alimenticia para sus hijos será (156Ž 31 x 3) de 468Ž93 €, mas los 56Ž31 € que se corresponden con la pensión del hijo Sebastián que convive con su padre, es decir (468Ž 93 € + 56Ž31 €), la suma de 525Ž24 € lo que supone respecto al sueldo actual (1.321Ž64 € incrementado en 100 € que percibe de la madre) de 1.421Ž64 €, un 36Ž98 % de sus ingresos.

Lo que arroja una diferencia porcentual de 4Ž56 %.

De otra parte consta conforme los documentos aportados por la actora (véase folios 20 y 28, que en el mes de Agosto/2009 la nomina se incrementó a 2014Ž05 € y en Agosto de 2010 a la cantidad de 1.412Ž99 € sin que estén aportadas las nominas correspondientes a Diciembre de 2009 y Diciembre de 2010 en cuanto suponen incrementos por paga extraordinaria.

Por lo tanto compensados los ingresos de pagas extraordinarias con la variación porcentual significado y actualización conforme al principio de proporcionalidad, las cantidades fijadas en la Instancia, se acomodan correctamente al resultado del calculo obtenido "ut supra". Alejándose pues de la afirmación contenida en el recurso de abonar el recurrente mas del 43% de su salario.

SEGUNDO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 598.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 543/11, de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN , en Autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidas en dicho Juzgado con el número, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0125-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.