Sentencia Civil Nº 136/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 211/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00136/2012

Rollo Núm. ...........................211/2011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

Divorcio Contencioso Núm..... 1236/10.-

SENTENCIA NÚM. 136

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de mayo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 211 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 1236/10, en el que han actuado, como apelante DON Eugenio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Wenceslao Pérez del Moral; y como apelados DOÑA Crescencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dolores Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Juan Jesús Ayuela Lobato y el Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 24 de febrero de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "ESTIMAR la demanda de divorcio presentada por Da Crescencia frente a D° Eugenio y, en consecuencia, se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la DISOLUCIÓN del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas:

1°) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Remedios y Onesimo , a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre ellos, atribuyendo asimismo a la madre en compañía de los menores el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 , n° NUM000 de Yeles.

2°) Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de sus hijos en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente:

a) Podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, los fines de semana alternos, desde las 18:00horas del viernes hasta la mañana del lunes cuando comiencen las actividades escolares, recogiéndolos en el domicilio familiar y llevándolos directamente al colegio. Asimismo, una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en la forma y los días que concierten los progenitores y en caso de desacuerdo tal día será el jueves.

b) Además, podrá tenerlos en su compañía, la mitad de los periodos íntegros vacacionales de navidad, verano y semana santa. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiéndole elegir a la madre los años pares y al padre los impares, avisando con una antelación mínima de quince días.

c) Los días del padre y de la madre, así como cumpleaños de los menores y de los progenitores se distribuirán en la forma que concierten éstos y en caso de desacuerdo corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a sus hijos y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3°) D° Eugenio abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 600 € mensuales pagaderos (300 por cada hijo) por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4°) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

5°) Cada uno de los cónyuges deberá sufragar la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, sufragando la actora todos los gastos restantes a ella inherentes.

6º) Se atribuye a la madre el uso y disfrute del vehiculo Kia y al padre la furgoneta y cada uno de ellos habrá de sufragar la totalidad de los gastos inherentes a los mismos.

7°) D° Eugenio contribuirá, en concepto de pensión compensatoria, a favor de Da Crescencia con la* cantidad de cien euros mensuales (100 €) durante el año siguiente a la fecha de la presente resolución, pagaderos por A anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DON Eugenio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia apelada unicamente en cuanto al pronunciamiento por el que se fija como cuantia de alimentos a abonar para sus hijos menores de edad la de 600 euros /mes (300 euros al mes por cada hijo) solicitando que, puesto que no tiene ingresos suficientes para atenderla, le sea reducida a 200 euros al mes (100 euros/mes por hijo) y asimismo recurre el pronunciamiento por el que se le imponía el pago a la esposa en concepto de pension compensatoria de 100 euros /mes durante un año, interesando se suprima la misma.

Básicamente alega que el salario que inicialmente percibía, aparte cobros por gastos de gasolina previamente anticipados por el en su trabajo para la empresaria, se ha reducido al haber solicitado el mismo la reduccion de su jornada de trabajo para poder pasar mas tiempo con sus hijos y optar a la custodia compartida, y tambien que tiene gastos de alquiler de una vivienda y que los menores no tienen gastos elevados, pues acuden a un colegio publico con transporte gratuito, asi como negando la existencia de desequilibrio económico con la esposa que trabaja en una empresa familiar no siendo creible para el que solo perciba 100 euros netos al mes de salario y alegando ademas que recibe ayudas de organismos oficiales.

SEGUNDO: En relacion a la pension de alimentos de los hijos tiene declarado esta Sala que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los arts. 142 y ss., CC ., y de modo más concreto el art. 146, CC ., que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que "... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que "... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC .). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad", como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad"; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C . contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de acceso al mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exige reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.

En este caso lo que consta es que en 2010, fecha de la formulación de la demanda, el apelante percibía un salario de mas de 1300 euros mes, reconociendo al contestar la demanda que ascendían sus ingresos desde 1300 a 1500 euros al mes, mas la correspondiente prorrata de pagas extras, aparte los pagos de la empresa por gastos de gasolina que dice por el anticipados, ingresos que le permitían atender suficientemente la pension que le viene fijada para con sus hijos, ademas de sus propias necesidades de subsistencia, mas aun si se atiende a los pagos extraordinarios de unos 800 euros al mes de media que atribuye el apelante al saldo de los gastos por el anticipados de gasolina pero que no acredita suficientemente al menos en tal cuantia por las razones, bien lógicas, que determina la sentencia apelada. Lo que determina el recurso es que por su propia voluntad solicito reducción de jornada que determino que a partir de diciembre de 2010 percibiera entre 790 y 795 euros al mes. Ahora bien, esta es una reducción salarial que obedece a una situación buscada por el mismo apelante voluntariamente y porque asi lo ha tenido por oportuno y en la que no puede excusarse para sostener que ahora solo deba atender a las necesidades de sus hijos en una cuantia de 100 euros al mes por cada uno, por debajo de la considerada como minimo decoroso imprescindible. Las razones por las que se trata de explicar la decision del apelante no pueden dar lugar a acoger su pretension. Son muchos los padres y madres que pueden compaginar un trabajo a jornada completa con la custodia de los hijos, a veces en exclusiva o aun compartida, de hecho asi lo hace la inmensa mayoría, a los que seguramente les parecería mas oportuno tener mas tiempo para con sus hijos pero conocen que estos quedan mejor atendidos en sus necesidades por disfrutar de los medios económicos suficientes que les aportan unos ingresos en la mayor medida posible de sus padres. Si por su decision personal, en la que es perfectamente libre y a la que tiene perfecto derecho, el apelante decidió reducir su jornada laboral y con ello sus medios económicos no puede ampararse en ello para que sus hijos perciban de su parte ingresos insuficientes para mantener el nivel de vida y la cobertura de sus necesidades de que podrían disfrutar de no mediar dicha decision, siendo que el apelante es mayor de edad, capaz y responsable de sus actos, de forma que lo lógico es considerar que ya sopeso la reducción de su salario y de su capacidad económica para contribuir a los alimentos de sus hijos como es su deber cuando tomo aquella decision, sin que la imposibilidad de sufragarles las necesidades que antes podría atenderles le motivara para desistir de la decision, por lo que ahora no puede oponer una situación creada con conocimiento y voluntad, tambien de las consecuencias para con sus hijos y para su deber de atender a sus necesidades, para dejar de cumplir en la forma y cuantia en que objetivamente antes le era posible tal deber. Lo alegado no puede prosperar y aun menos su alegación de que ahora se encuentra en desempleo, de lo que no existe prueba alguna ni aun menos de la no percepción de prestación por tal contingencia o por lo menos de la percepción de una muy inferior a lo hasta ahora considerado, siendo que ni siquiera se alega la causa de desempleo y si ha mediado despido tampoco sus circunstancias ni su indemnización, por lo que tal extremo asi alegado no puede tenerse en cuenta.

TERCERO: En relacion a la pension compensatoria de la esposa, aparte de alegaciones carentes de prueba suficiente (percepción de ayudas publicas o cobros sin declarar por su trabajo) lo que consta es que concurre en la misma un desequilibrio económico en relacion con los medios que ha de considerársele al esposo (o que disfrutaría de no haber renunciado voluntariamente a estos), por lo ya descrito, de forma que ella solo percibe un salario de 100 euros/mes sin mas prueba en la causa de otros medios de vida adicionales, por mucho que se aleguen, desconociéndose siquiera de tales alegaciones la cuantia que se pretende que realmente cobra pues aunque se le admitieran a la esposa percepciones superiores aun asi, partiendo de la diferencia entre sus 100 euros/mes y los 1300-1500 euros/mes como ganancias del esposo, el desequilibrio económico podria subsistir aunque la esposa ganase por su trabajo algo mas de lo constatado., no pudiendo acogerse lo pretendido en el recurso

CUARTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atencion a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala reiteradamente el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden economico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las unicas cuya especial consideracion justifica la no imposicion de costas como excepcion.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Eugenio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 24 febrero de 2011 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm.1236/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-