Sentencia Civil Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 241/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 241/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.095/2011.-

S E N T E N C I A Nº 136/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinte de Marzo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 241/12 los autos de Juicio Verbal nº 1.095/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Manuela que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Isabel Tejada del Castillo y defendido/a por el Letrado/da Don/ña María Josefa Madrid Rovira, siendo apelada la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña Mercedes Sánchez Navarro; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.095/11 en fecha 16 de enero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Manuela contra la resolución administrativa de 13 de abril de 2011 dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana y contra la resolución de 12 de mayo de 2011, ratificando íntegramente su contenido y consecuencias (ratificación de desamparo de las menores Ángela y Francisca y Sacramento así como denegación del régimen de visitas solicitado) sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 241/12.

Tercero.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose vista el día 12 de marzo de 2013, y tras la misma quedó el rollo pendiente de sentencia, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar con reiteración en sus sentencias de 4 de julio de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 17 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2008 , 8 de enero de 2009 , 15 de mayo de 2010 , 28 de marzo de 2011 , 8 de febrero de 2012 , 1 de marzo de 2012 , entre otras, que si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una 'resolución administrativa', recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva, según hemos visto, la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, que es el contenido en el artículo 780 , con la denominación de 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre, y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, con el siguiente contenido:

1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores.

2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone.

3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Segundo.- Dicho lo anterior, por la representación procesal de Don/Doña Manuela se formuló demanda de oposición que se concreta frente a las resoluciones administrativas de fecha 13 de abril de 2011 por la que la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana procede a la ratificación de la declaración de desamparo de las menores Ángela , nacida en NUM000 de 2006, Francisca , nacida en NUM001 de 2008, y Sacramento , nacida en NUM002 de 2009; y resolución de 12 de mayo de 2011 desestimando régimen de visitas; y tramitado el procedimiento oportuno, con la asistencia del Ministerio Fiscal fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Y debe manifestar la Sala antes que nada que no nos hallamos en el presente supuesto ante resoluciones administrativas que declaren el desamparo y frente a las cuales se formaliza la oposición, por cuanto como se indica en las propias resoluciones, el desamparo ya vino acordado en fecha 29 de abril de 2010, siendo precisamente que es un año después cuando se ratifica el mismo, cuando las menores están en régimen de guarda en el Hogar Provincial de Alicante. Nos encontramos entonces con el examen de una variación de circunstancias, lo que es admitido por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 que se expresa de la siguiente manera:

A los fines de enjuiciar pretensiones como la deducida en esta litis, en la que es objeto de impugnación una Resolución Administrativa dictada por una Entidad Publica a la que la Ley encomienda la protección de los menores, y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil , esto es, las que declaren a un menor en situación de desamparo, asumiendo por ello la Administración su tutela y en su beneficio, y asimismo las que más tarde y como consecuencia de aquella puedan acordar el acogimiento familiar simple, de carácter provisional o permanente, que es procedente que, al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo o de las antes mencionadas, se debe examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

Que no basta, y para revocar tales resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, con que pueda haberse constatado una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico, ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

Sigue diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 del Código Civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 de la Constitución ).

En conclusión, la sentencia sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

Tercero.-En el caso presente debemos partir de unos hechos objetivos que se contienen en la sentencia de instancia y que no han sido desvirtuados por prueba en contrario, considerando la Sala necesarios su reproducción: 'Las menores fueron declaradas en situación de desamparo por resolución administrativa de 29 de abril de 2010 con acogimiento residencial a la vista de las diligencias instruidas por la Comandancia de la Guardia Civil de Torrevieja por un presunto delito de abandono de familia cometido por la hoy demandante y que se encuentra pendiente de enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal de Torrevieja al haberse encontrado a las 3 menores solas en el domicilio, en estado lamentable de higiene, encontrando heces en el suelo y por las habitaciones e incluso en el pelo de una de las menores, manifestando la madre al ser encontrada que no tiene dinero y vive de la caridad ya que su marido se encuentra en prisión. Realizado reconocimiento médico a las menores, se observa en las mismas que se encuentran en estado de desnutrición proteico calorica y en un estado de mal aseo. Constan unidos a las actuaciones los diferentes informes de servicios sociales y especialmente uno de 22 de febrero de 2011 en el que se constata que no existe en la madre conciencia de problema atribuyendo el motivo de ingreso en centro de sus hijas y la falta de atención y cuidados a causas externas como es la falta de trabajo por lo que es difícil la intervención y el cambio cuando no existe conciencia de problema; que existe una situación de incompetencia parental crónica y no transitoria al no reconocer su falta de habilidades, comprobando los técnicos que ha existido una transmisión intergeneracional de modelos de crianza incompetentes, en los padres de Sacramento han existido carencias importantes y necesidades emocionales no satisfechas. En conclusión, el SEFI señala que la intervención no es viable en tanto la madre no reconozca y sea consciente de que la situación en la que se encuentran sus hijas ha sido propiciada por falta y carencia de habilidades así como por su negligencia como madre y su no asunción de responsabilidades en el cuidado y atención hacia sus hijas. Tampoco se constata que la situación de la actora haya mejorado en el momento actual con sometimiento a Plan de intervención y seguimiento de las directrices de servicios sociales; no consta que tenga trabajo dado que no aparece de alta en la seguridad social.

Por su constancia debida en el expediente administrativo, la trabajadora social de la Unidad de Menores del Hogar Provincial, en fecha 9 de marzo de 2011, y a los efectos de la propuesta de acogimiento preadoptivo de las menores, emite el siguiente informe: 'Las hermanas Ángela y Sacramento (Torrevieja NUM002 /09) ingresan en el Hogar Provincial en situación legal de desamparo el día 29 de abril del 2010. Fue la Guardia Civil de Torrevieja quienes efectuaron el internamiento al ser avisados por unos vecinos, que detectaron a una niña que se asomaba demasiado a la ventana con peligro de caerse al vacío. Esta niña y sus dos hermanas se encontraban solas en casa. Los agentes relatan en su informe que la vivienda estaba llena de heces, basura, vómitos... Las tres niñas muy sucias... La madre llegó al domicilio en el momento de la retirada y fue detenida por abandono de menores. Al día siguiente del ingreso de las tres niñas, el Juez de Guardia de Torrevieja informa a este departamento que se va personar el médico forense para examinarlas puesto que el informe de alta hospitalaria (la Guardia Civil las llevan al Hospital antes del internamiento) recomendaba hacerlo por sospechas de, abuso y maltrato físico. El médico forense una vez exploradas determina que no existen indicios de abuso. De este caso, nos informa la Dirección Territorial lo siguiente: Sacramento (34 años en la actualidad), es la madre de las menores, Ángela , nació prematura y presenta alteraciones cognitivas que requieren apoyos especiales. La progenitora fue adoptada y presenta una problemática crónica con su familia adoptante. El padre de las niñas es de origen colombiano que desapareció antes de nacer Sacramento , por lo cual no fue reconocida legalmente con el apellido paterno. Era maltratador y alcohólico. Nunca se ha interesado por sus hijas (demandando visitas, saber como estaban...) en este centro, ni en los Servicios Sociales, Consellería... Ángela (la niña mayor) tuvo que ser ingresada en el Hospital de Torrevieja en alguna ocasión, siendo la trabajadora social quién informó al organismo competente que la madre no aparecía por el Hospital a cuidar de su hija. Esta información no lleva a ninguna actuación. Posteriormente nacen las otras dos niñas. Al principio de año 2010 los Servicios Sociales de Torrevieja le conceden a la madre una ayuda, pero luego se la retiran porque no aporta documentación alguna par recibir la subvención. No vuelve por los servicios sociales hasta después del internamiento de sus hijas. Evolución socio-familiar a nivel institucional. Desde el 29/04 del 2010, fecha que se produce el ingreso, hasta la emisión de este informe, la madre ha llamado al centro para interesarse por su tres hijas en las siguientes ocasiones: -abril, mayo y junio: ninguna llamada telefónica. A finales de junio, los técnicos de los Servicios Sociales de Torrevieja solicitan visita para la progenitora. El día 13 de julio de 2010 acude puntual la madre de las niñas, con buen aspecto general. Las tres niñas reaccionaron de manera indiferente, no mostrando interés ni sentimientos de alegría, emoción... Se le pregunta, porqué no había llamado en tres meses al centro para saber como estaban sus hijas, contestando que los técnicos de Torrevieja le aconsejaron que no lo hiciera. Se le facilita el teléfono para que pueda llamar a diario si así lo desea. Comprobé, si los técnicos de Torrevieja, no la dejaban preguntar por sus hijas, siendo incierto dicha contestación. A partir del mes de julio de 2010 que se produce esta visita la madre llama telefónicamente dos veces al mes preguntando como se encuentran las niñas. En el mes de noviembre de 2010 se tiene reunión interdisciplinar en la Consellería de Bienestar Social quedando en acta los objetivos que se deben alcanzar en este caso. Ángela y Francisca pasan las Navidades 2010 con familia acogedora siendo la experiencia positiva. En el mes de febrero de 2011, los técnicos que trabajamos en este caso volvemos a reunirnos en la Dirección General para evaluar los objetivos diseñados, decidiendo por unanimidad proponer el acogimiento pre-adoptivo del las tres hermanas juntas. Esta propuesta, que está bien verificada en todo su contenido dado el maltrato físico, emocional y personal que la progenitora ocasionó a sus hijas, pone fin a una situación de internamiento innecesario, puesto que ellas necesitan un recurso familiar definitivo que se llevará a cabo con el acogimiento pre-adoptivo, posibilitando un crecimiento y desarrollo pleno.

En la práctica de la prueba en la alzada, a los efectos de comprobar efectivamente el cambio de circunstancias, la trabajadora social del Ayuntamiento de Torrevieja, Doña Elena , que declaró en la vista celebrada, se ratifica en su informe donde consta: Que la actora y su actual pareja Don Gabino , residen en una vivienda en régimen de alquiler, se trata de un estudio que cuenta con una habitación, cocina americana y un cuarto de baño, pero tienen intención de trasladarse a una vivienda más amplia. Manuela se encuentra en situación de desempleo. Informa que ha solicitado al INEM la prestación de Renta Activa de Inserción para mujeres víctimas de Violencia de Género (ya que recientemente ha recibido una Sentencia donde se le reconoce Orden de Alejamiento de su ex pareja). Esta prestación, en caso de concedérsele, supone un importe de 426euros al mes hasta marzo de 2013. Declara además que obtiene ingresos irregulares realizando arreglos y venta de ropa de segunda mano, así como limpiezas de viviendas particulares. Gabino aporta también su documentación, donde informa que se encuentra en situación de desempleo percibiendo subsidio del INEM por los que recibe 426 euros al mes. Cuenta con cobertura sanitaria a cargo de la seguridad social. Respecto a esta área la misma nos manifiesta que no cabe destacar ningún problema de salud.

Y, finalmente, en el informe psicosocial realizado en fecha 20 de diciembre de 2012 por la psicóloga Doña Tania y el trabajador social Don Sabino , de los Juzgados de Familia de esta Ciudad, ambos hacen las siguientes consideraciones:

A tenor de los datos obtenidos, podemos advertir que el conflicto familiar actual se plantea ante la posibilidad de que las menores Sacramento , Francisca y Ángela puedan mantener una relación con su madre, una vez que ésta se vio interrumpida durante años, después de que se acordara por parte de la Consellería de Bienestar Social resolución administrativa por desamparo urgente. Durante este lapso de tiempo madre e hijas se han visto en una ocasión, Servicios Sociales de titularidad municipal estableció un plan de intervención con Doña Sacramento , cuya evolución no progresó hacia una posible vuelta de las menores al entorno familiar con su madre. Por otra parte, las menores Sacramento , Francisca y Ángela han recibido una atención integral a sus necesidades y carencias por parte de servicios sociales especializados: primero en un centro de acogida y posteriormente en familia de acogida. Desde el punto de vista de las necesidades de las menores, observamos que encuentran una cobertura en su entorno familiar actual. Los problemas de las menores han tenido en relación con su salud, su comportamiento y su aprendizaje en su entorno convivencial actual. Las menores se encuentran bien adaptadas en su entorno familiar y escolar. Las menores disfrutan de un entorno familiar muy organizado en su entorno convivencial actual. Su vida cotidiana transcurre según un horario y unas costumbres que resultan previsibles para ellas. Además, las tres hermanas aparecen muy unidas afectivamente entre ellas y el entorno familiar les permite vivir juntas y con unas personas, que aparecen como válidas figuras de autoridad y afecto. Las menores no conservan recuerdos de Doña Manuela , madre biológica, quien aparece como una persona totalmente ajena a su orden familiar actual. Para Ángela y Francisca sus recuerdos más remotos tienen relación con un centro donde vivieron cuando eran pequeñas, y no existe una experiencia ni positiva ni negativa sobre la que hayan elaborado una imagen positiva ni negativa de Doña Sacramento . No existe, por tanto, un vínculo afectivo de los menores hacia Doña Sacramento . Desde el punto de vista de las habilidades parentales y condiciones socio- familiares de Doña Sacramento , advertimos la existencia de carencias importantes y algún indicador positivo. Como factores desfavorables cabe mencionar el domicilio de Doña Sacramento . En la visita domiciliaria realizada no pudieron observarse las condiciones higiénicas ni de habitabilidad de la vivienda por deseo expreso de la pareja de Doña Sacramento , Don Gabino , quien se mostró reacio a mostrarnos su vivienda. No obstante, como así reconoció Doña Sacramento y Don Gabino , se trata de una vivienda pequeña donde no podrían alojarse las tres menores. Sus proyectos de futuro se orientan a residir en otra residencia más amplia. La situación económico-laboral de Doña Manuela no ofrece estabilidad, ni unos ingresos mínimos con los que responder a las necesidades de tres menores que precisan de atención especial. Doña Manuela vende ropa de segunda mano en mercadillo y en casas particulares. Se trata de la misma actividad que desempeñaba cuando se dictó resolución administrativa de desamparo por desprotección de menores. El proyecto de custodia que presenta Doña Manuela es extremadamente dependiente de terceras personas, en concreto de Don Gabino , su pareja actual. Don Gabino se encuentra actualmente en situación de desempleo y cobra subsidio por dicha contingencia. No tiene expectativa de trabajo en corto plazo y sus proyectos se orientan a cumplir requisitos para tener derecho a pensión de jubilación. Por otra parte, no existen miembros de la familia extensa por parte de Doña Manuela que podrían ayudarle en su atención. Doña Manuela ha roto toda comunicación con miembros de su familia extensa desde hace años. La persona que de modo personal y directo puede ayudarle en la atención de sus hijos es Don Gabino , quien por otra parte no conoce a las menores, sus necesidades y problemas y su presencia resulta totalmente ajena a la vida cotidiana de las menores tanto en su pasado como en su presente, y no existe un vínculo afectivo previo entre Don Gabino y las menores. Las únicas personas que han podido tener un papel en la vida cotidiana de las menores en el pasado es la abuela paterna de éstas, quien reside en una vivienda próxima a la de Manuela , y con quien existe un enfrentamiento entre familias. En los informes se refieren períodos temporales en los que Doña Manuela expresa que contactaba de forma telefónica con el Hogar Provincial, cuando estaban allí las menores, y en el informe de este recurso se explicitan períodos temporales en que no se dieron estos contactos telefónicos. Doña Manuela valora de forma positiva la visita que mantuvo con sus hijas, sin observar que durante la misma las niñas no iniciaron contacto físico o verbal con ella, símbolo de un vínculo afectivo previo, sin mostrar conciencia de este hecho. Sobre las circunstancias que llevaron al desamparo, cree que fue denunciada por un familiar debido a una rencilla entre ellos. No muestra conciencia de las situaciones de peligro que pudieran vivir las niñas que quedaron solas en el domicilio. A su vez, se dan incongruencias en el discurso de Doña Manuela cuando expresa que reconoce como inadecuado no cumplir con el calendario de vacunaciones de las menores; no acudir a pediatra para sus revisiones médicas, o no cumplir con la alimentación de las niñas con la cantidad y variedad de nutrientes adecuadas. Aunque verbaliza la existencia de déficit en la atención de las necesidades más básicas de sus hijas, sin embargo su conducta no se acompaña de la búsqueda del recurso adecuado, lo que evidencia una ausencia de toma de responsabilidad real sobre el conjunto de necesidades de las menores, necesidades que tienen que ver con el conjunto de cuidados y protección, alimentación y educación de éstas. En el momento actual se mantiene el reconocimiento verbalizado de las necesidades y obligaciones para con las menores, pero ésto se ve acompañado de una falta de concreción en un proyecto referente a cuidados afectivos, educativos, y de organización de la rutina diaria de las niñas. Todos los proyectos relacionados con la infraestructura necesaria para la atención de necesidades básicas que muestra Doña Manuela se orientan hacia un futuro próximo, pero no tienen un soporte estable en el presente: vivienda, actividad laboral, centro de salud y centro escolar de los menores no son cuestiones sobre las que exista un proyecto concreto de futuro. Por otra parte, son similares estas condiciones a las que existían en el pasado y que motivaron la resolución administrativa de desamparo. El riesgo de que pudiera volver a reproducirse una situación de desprotección en las misma condiciones es alto. Como factores favorables precisar que Doña Manuela no parece que padezca adicción a consumo de drogas. Los informes de la Unidad de Conductas Adictivas acreditan ausencia de consumo. Por otra parte, Doña Manuela es consciente de que sus hijas se han podido adaptar a otra familia e introducir un cambio en sus vidas introduciendo nuevas personas y rutinas puede afectarles. No es su deseo perturbar su vida cotidiana si sus hijas no quieren verla, o no se acuerdan de su madre. En cualquier caso es consciente de que se realice de modo progresivo la incorporación de su presencia en la vida cotidiana de sus hijas.

Para llegar a la conclusión de que no existen condiciones favorables para que pueda plantearse la posibilidad de retorno de las menores con su madre, ya que las condiciones que originaron una situación objetiva de desprotección persisten en la actualidad y el riesgo de que volviese a reproducirse la misma situación es alto. La posibilidad de establecimiento de una relación entre madre e hijas no responde a una necesidad de las menores y podría plantearse cuando existieran condiciones objetivas de retorno al entorno convivencial de Doña Manuela , ya que de lo contrario, sin expectativa de retorno, las visitas, no favorecen la adaptación personal, familiar, escolar de las menores.

Por todo lo manifestado la Sala considera que el retorno de las menores con la madre biológica requiere no solamente que ésta tenga una mera evolución positiva o un mero propósito de desempeñar adecuadamente su rol materno, sino que es preciso que dicha evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de un nuevo desamparo, lo que no se observa en el caso presente en atención a la prueba practicada. Por ello procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/ra Don/ña Isabel Tejada del Castillo en representación de Doña Manuela contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 16 de enero de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.