Sentencia Civil Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 443/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00136/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 443/12

Autos nº 970/09

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 136/2013

En Palma de Mallorca, a nueve de abril de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre resolución del contrato de 31 de enero de 2007, celebrado entre las partes, y reintegro de las prestaciones, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDº Jose Carlos y Dª Asunción , defendidas por la Abogada Dª Elena Parietti Plaja-Gröbl y en su representación la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafín; como parte demandada- apelante'Activitats Rurals i Agrícoles S.L.' (ARA), defendida por la Abogada Dª Ana Groizard Cardosa y representada por la Procuradora Dª Luisa Adrover Thomas; y como partes demandadas- apeladasD. Luis Pedro , defendido por la Abogada Dª Francisca Blaya Llabrés y representado por la Procuradora Dª Mª Cinta Gómez Plasencia, y D. Juan Pablo , defendido por la Abogada Dª Ana Groizard Cardosa y representado por la Procuradora Dª Luisa Adrover Thomas; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma en fecha 5 de marzo de 2012 en autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución del contrato de 31 de enero de 2007, celebrado entre las partes, y reintegro de las prestaciones, seguidos con el número 970/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Sara Coll Sabrafín, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de D. Jose Carlos y Dª Asunción contra la entidad 'ACTIVITATS RURALS I AGRICOLES S.L.' (ARA) y debo DECLARAR resuelto el contrato celebrado entre las partes litigantes en fecha 31 de enero de 2007 sobre el inmueble descrito como vivienda DIRECCION000 de la CALLE000 n° NUM000 de Bunyola, y CONDENAR a la entidad demandada a que abone a los actores la cantidad de 58.500 euros como precio abonado por la opción de compra, cantidad que devengará el interés del art. 1.108 CC desde la interposición de la demanda (24 de junio de 2009) y el interés procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, condenando expresamente a la demandada al pago de las costas procesales.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Sara Coll Sabrafín, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de D. Jose Carlos y Dª Asunción contra D. Juan Pablo y D. Luis Pedro y ABSOLVER a estos demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas a éstos.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Uno de dichos recursos fue instado por la representación procesal de la parte actora y el otro por el de la entidad demandada, condenada en primera instancia. Recursos que correspondieron a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente; todo ello en base a los motivos que se desarrollarán en la Fundamentación jurídica de esta sentencia. La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso interpuesto por la entidad ARA; haciendo lo propio los dos administradores codemandados y absueltos en primera instancia, a quienes afectaba el recurso interpuesto por la actora. Oposiciones en las que hicieron propios los motivos de la sentencia objeto de apelación y se reiteraron y desarrollando lo que ya se expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad; sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Jose Carlos y Dª Asunción , accionaban contra D. Luis Pedro , D. Juan Pablo y 'Activitats Rurals i Agrícoles S.L.' (ARA), mediante demanda de juicio ordinario en la que, siguiendo la síntesis realizada por la sentencia de instancia, se exponían los siguientes hechos:

que los actores y los demandados, actuando los sres. Juan Pablo y Luis Pedro como administradores mancomunados de la entidad 'Activitats Rurals i Agrícoles S.L.', suscribieron en fecha 31 de enero de 2007 un contrato de opción de compra para adquirir la vivienda adosada señalada con la letra C que la entidad demandada iba a edificar en una finca de la localidad de Bunyola;

que el precio de la compraventa se pactó en 390.000 euros y el precio de la opción en 58.000 euros que fueron debidamente abonados por los actores en fecha 2 de febrero de 2007;

la cantidad restante debía ser satisfecha en el plazo de un mes desde la notificación al fax designado a la letrada Dª Juana Jiménez de la documentación consistente en certificado final de obra, cédula de habitabilidad y boletines de instalación de agua y electricidad;

uno de los principales atractivos de la vivienda era una terraza prevista en la azotea de la vivienda de 49,88 m2 con magníficas vistas al mar y a la montaña y orientación sur;

cuando las obras estaban prácticamente terminadas los actores se personaron en la obra y comprobaron que no existía la terraza superior y que había sido sustituida por un tejado de teja árabe, por lo que en el mes de marzo de 2009 conciertan una reunión con el codemandado sr. Luis Pedro en la inmobiliaria que había intervenido en la venta y son informados de que no se había obtenido la licencia de obras en base al plano adjunto al contrato firmado y que la normativa urbanística no permitía que la terraza fuera descubierta por lo que ésta no se había podido construir; que hasta dicha reunión los actores no fueron informados de la existencia de dicho cambio en la planificación;

que en fecha 16 de abril de 2009 se celebra una segunda reunión en el Ajuntament de Calviá en que los vendedores proponen como única solución que los actores paguen el previo completo y posteriormente soliciten licencia de obra menor para retirar parte de la cubierta en la orientación norte (la opuesta a la recogida en los planos y sin vistas al mar) y asumiendo los compradores todos los costes a excepción de la impermeabilización;

que los demandados actuaron de mala fe ya que desde marzo de 2007 se había realizado la modificación en planos de la terraza y no comunicaron dicha circunstancia a los actores hasta marzo de 2009 y a raíz de una visita de éstos a la vivienda;

que en la información remitida por mail a los actores el 30 de julio de 2008 tampoco se hizo referencia a la modificación, en la memoria de calidades figuraba la terraza de 49,88 m2 y no se remitieron nuevos planos de la cubierta;

que la parte demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales ya que en el contrato se indicaba que la vivienda que se vendía era la 'descrita como letra C en el plano que por copia se adjunta y con la memoria de calidades que en los mismos se especifica, los cuales pasan a formar parte integrante del presente documento', y en dichos plano se observa una terraza de 49,88 m2;

que la obra finalmente ejecutada difiere sustancialmente de la proyectada al haber suprimido la terraza, siendo inviable su construcción en la forma proyectada y siendo dicha terraza un elemento decisivo en la adquisición de la vivienda por parte de los actores que, de nacionalidad inglesa, habían optado por dicha vivienda precisamente porque ofrecía inigualables vistas por lo que se trata de un supuesto de resolución de contrato;

que aunque en el contrato la propiedad se reserva el derecho a efectuar algunas modificaciones debido a criterios técnicos sin que puedan variar sustancialmente el plano ni suponer más de 5% de la superficie total, en el presente caso se trata de una modificación sustancial por supresión de una terraza.

Por todo lo anterior, la parte demandante interesaba que se dictase sentencia por la que:

a) se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 31 de enero de 2007 por incumplimiento de la mercantil 'Activitats Rurals i Agrícoles S.L.':

b) la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora la cantidad de 58.000 euros que fueron satisfechos;

c) solidariamente, se condene a los administradores mancomunados de la entidad demandada a reintegrar a los actores, en caso de que la sociedad no pueda responder, las cantidades efectivamente satisfechas por los sres. Asunción Jose Carlos 58.000 euros, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda;

d) se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las citadas cantidades líquidas así como al pago de las costas del presente litigio.

La representación de D. Juan Pablo se opuso a la demanda alegando para ello -en la referida síntesis- los siguientes hechos: por un lado, excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda toda vez que el sr. Juan Pablo ha sido demandado como persona física y como administrador de la sociedad, lo que induce a confusión acerca de si la demandada es la sociedad o sus administradores; por otro lado, falta de legitimación pasiva del sr. Juan Pablo como administrador mancomunado al no ser titular del derecho subjetivo material que se ejercita en esta demandada; en cuanto al fondo, concuerda la existencia del contrato de opción de compra manifestando que no afirma ni niega el resto de los hechos y que desconoce los motivos por los que los actores estaban interesados en la adquisición de la vivienda, siendo llevada la negociación por el administrador D. Luis Pedro , quedando en todo lo demás a lo que resulte de la prueba. Por todo lo anterior, interesó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Los otros dos codemandados, la entidad 'ARA' y D. Luis Pedro , no contestaron a la demanda siendo declarados en situación procesal de rebeldía, personándose posteriormente la Procuradora Dª María Cinta Gómez Plasencia en nombre y representación del codemandado D. Luis Pedro y, más tarde, se personó la Procuradora Dª Lluísa Adrover Thomás en nombre y representación de 'ARA', bajo la misma dirección letrada que el codemandado sr. Juan Pablo .

Abierto el acto de la Audiencia previa con la asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta y en el soporte videográfico correspondiente, la parte actora se ratificó en el escrito de demanda, si bien realizó una alegación complementaria en el sentido de manifestar que concurre la imposibilidad de otorgar escritura pública de compraventa por otras causas que consideraba imputables a los demandados. La parte codemandada, sr. Juan Pablo , se ratificó en el escrito de contestación a la demanda y en las excepciones procesales opuestas en el mismo. Frente a las referidas alegaciones complementarias, las partes demandadas se opusieron negando que exista impedimento alguno para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La excepción procesal de inadecuación del procedimiento fue desestimada, entendiendo aclarado que la acción se dirige contra cada administrador individual y también contra la entidad ARA. Respecto a las alegaciones complementarias, y tal y como recoge la sentencia de instancia, simplemente se acordó tener por hechas las manifestaciones al no afectar ni al suplico de la demanda ni al petitumde la misma. Tras la fijación de hechos controvertidos, cada una de las partes propuso los medios de prueba que constan en el acta, siendo íntegramente admitidos.

La sentencia recaída en primera instancia acordó en su Fallo estimar la demanda interpuesta por D. Jose Carlos y Dª Asunción contra la entidad 'ACTIVITATS RURALS I AGRICOLES S.L.' (ARA), declarando resuelto el contrato celebrado entre las partes litigantes en fecha 31 de enero de 2007 sobre el inmueble descrito como vivienda ' DIRECCION000 ' de la CALLE000 n° NUM000 de Bunyola; condenando a la entidad demandada a que abone a los actores la cantidad de 58.500 euros como precio abonado por la opción de compra, cantidad que devengará el interés del art. 1.108 del Código Civil (CC ) desde la interposición de la demanda (24 de junio de 2009) y el interés procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) desde la fecha de la sentencia; todo ello, condenando expresamente a la demandada al pago de las costas procesales. Y, asimismo, la sentencia desestimó la demanda dirigida contra D. Juan Pablo y D. Luis Pedro , absolviendo a los mismos con imposición a la parte actora de las costas causadas a éstos.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en los términos que se desarrollarán de los Fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación y comenzando por el interpuesto por la representación procesal de la parte actora sostiene su defensa que la Juzgadora de instancia no puede manifestar que ' los hechos alegados por la actora en el acto de la audiencia previa suponen una modificación de la causa de pedir, pues alega la existencia de una supuesta imposibilidad en la inscripción registral de la transmisión de las viviendas como motivo de resolución del contrato y por tanto, introduce una nueva causa de resolución no alegada hasta el momento y frente a la cual las demandadas no han podido defenderse', pues, en la consideración de la parte apelante, en primer lugar, dicha manifestación supone una flagrante contradicción con lo argumentado en el auto de 22 de junio de 2011 en el que se valoraba la idoneidad de la práctica de la prueba testifical propuesta por la actora; y, en segundo lugar, porque no es cierto que los demandados no hayan podido defenderse frente a dichas alegaciones.

Al respecto, considera la Sala que, por un lado, no cabe conceder relevancia al alegato apelatorio de que existe una pretendida contradicción entre lo argumentado en el auto de 22 de junio de 2011, en el que se admite la práctica, como diligencia final, de determinada testifical propuesta por la actora, y lo resuelto, ya en sede de sentencia, en lo relativo a si determinadas alegaciones sobrevenidas en el acto de la Audiencia previa eran o no susceptibles de ser tenidas en consideración para resolver sobre el fondo del asunto; porque, obviamente, en el auto se resolvía sobre una cosa distinta a la resuelta en la sentencia, no siendo infrecuentes los casos en que determinadas pruebas admitidas en autos no son susceptibles de proporcionar, finalmente, por una u otra razón, soporte válido para la resolución de la causa. Bien entendido que la fase de admisión judicial de la práctica de prueba está informada por principios distintos y más flexibles (pudiéndose llegar a afirmar que, en caso de duda, ha de aplicarse la máxima ' pro prueba') de aquéllos que informan el definitivo dictado de la sentencia, es decir, de la resolución que, por afectar al fondo del asunto y causar estado, presentan un mayor rigor procesal. Por otro lado, una cosa es que, en el acto de la Audiencia previa, se tengan por hechas determinadas manifestaciones, y otra distinta es la proyección procesal que, en fase de sentencia, puedan darse a tales manifestaciones. De hecho, han sido adecuadamente motivadas en la sentencia de instancia, sobre la base de una serie de argumentos que seguidamente se reproducirán, las razones por las cuales las alegaciones incorporadas por la actora en la Audiencia previa denunciando pretendidas irregularidades no imputadas a los administradores inicialmente en el escrito de demanda, no podían ser finalmente tenidas en consideración. Razones que resumiría esta Sala en la cita del principio general del derecho: ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ). Decía, en dicho sentido, la sentencia de instancia respecto a las alegaciones complementariasrealizadas por la parte actora en el acto de la audiencia previa, que: ' En dicho acto la parte actora alegó que no se podía protocolizar la escritura de compraventa de las viviendas por otras causas (distintas de la no edificación de la terraza pactada) imputables a la parte vendedora. Opuestos los demandados a la admisión de dichas alegaciones, el juzgado resolvió tener por hechas las manifestaciones. Ha de resolverse, por tanto, si dichas alegaciones han de ser introducidas dentro del objeto de la litis en el sentido de poder entrar a dilucidar si procede la resolución del contrato suscrito por las partes con base a dichas alegaciones complementarias y la respuesta ha de ser necesariamente negativa. La lectura de la demanda permite observar que la acción de nulidad que se ejercita se fundamenta exclusivamente en el hecho de que en la planta cubierta no se construyó la terraza con orientación sur que según la parte compradora se observaba en los planos anexos al contrato. Es decir, se imputa a la parte demandada el incumplimiento de la obligación de entregar el objeto pactado. Ninguna referencia se hace a la existencia de impedimentos transmisivos de la propiedad de tipo registral. Contestada la demanda o trascurrido el plazo para ello queda delimitado el objeto de la litis y en trámite de audiencia previa el art. 426 LEC solo permite realizar alegaciones complementarias en el caso de que las partes no alteren sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas, es decir, siempre que no se altere el petitum y la causa de pedir. Los hechos alegados por la parte actora en el acto de la audiencia previa suponen una modificación de la causa de pedir, pues alega la existencia de una supuesta imposibilidad en la inscripción registral de la transmisión de las viviendas como motivo de resolución del contrato y, por tanto, introduce una nueva causa de resolución no alegada hasta ese momento y frente a la cual las demandadas no han podido defenderse. Al mismo tiempo, no se fundamenta ni justifica la demora en la alegación de tales hechos. Por ello, ha de entenderse que se pretende introducir en el trámite de audiencia previa una causa de pedir distinta de la planteada en la demanda y que ha precluido ya el trámite para ello. Queda delimitado, por tanto, el objeto de la controversia en el incumplimiento de la parte demandada por la sustitución de la terraza en la planta cubierta por un tejado completo como causa de resolución del contrato.'.

Seguidamente, la parte actora apelante afirma, a mayor abundamiento, que se ha acreditado la existencia de una clara negligencia en el actuar de los administradores demandados, haciendo hincapié en el hecho de que éstos esperaron hasta el mes de marzo del año 2009 para comunicar la modificación efectuada en la terraza y en ningún momento han ofrecido la devolución del depósito abonado; y, asimismo, se afirma que, tal y como quedó acreditado en la pieza separada de medidas cautelares, las propiedades de la entidad mercantil demandada estaban altamente gravadas. Por todo lo cual, solicita que se condene en la alzada solidariamente a D. Juan Pablo y D. Luis Pedro , en su calidad de administradores mancomunados de la entidad demandada, a reintegrar a D. Jose Carlos y Dª Asunción , caso de que la sociedad demandada no pueda responder, las cantidades efectivamente satisfechas por los Sres. Asunción Jose Carlos .

En dicho sentido, la representación procesal del apelado Sr. Juan Pablo , sostuvo en su escrito de oposición al recurso que ' En el relato fáctico de la demanda no se concretan hechos, actos omisiones o causas imputables a mi patrocinado o al órgano de administración, frente a los que esta parte pueda hacer alegaciones en su escrito de contestación a la demanda. Estamos ante la ausencia absoluta de hechos en la demanda, y no ya de falta de precisión, sino de mención alguna de actos de los que pueda entenderse que han sido realizados con negligencia por los administradores, y de los cuales pudieran dar lugar a trascender la responsabilidad de la sociedad como persona jurídica para alcanzar a la persona de los administradores. Es por ello que la contestación a la demanda se refiera a los hechos relativos al contrato de opción de compra, pero no se efectúa alegato alguno relativo a supuestos incumplimientos imputables a los administradores, encuadrables en el marco de los preceptos invocados en los fundamentos jurídicos de la demanda, en su ordinal VIII 'Responsabilidad personal de los Administradores', artículos 133 y 135 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas , pues ninguno de ellos se precisa en los hechos de la demanda. La pretensión ejercitada en la demanda frente a mi patrocinado, Sr. Juan Pablo , es de condena al pago del importe del precio de la opción de compra para el supuesto de que la sociedad, ARA, 'no pueda responder', según el suplico de la misma. '

Apreciando la Sala que, ciertamente, la actora no concretó en los hechos de la demanda la causa de pedir frente a los administradores sociales, al no relatar hechos imputables directamente a estos en el ejercicio de su cargo. De hecho, la parte actora intentó, mediante la figura de las alegaciones complementarias en el acto de la Audiencia previa, suplir la ausencia de dicho relato fáctico aunque, como hemos dicho anteriormente, dicha posibilidad no ha sido finalmente admitida. Por otro lado, invoca hoy incumplimientos de los administradores en el marco de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad demandada, en concreto la falta de preaviso del cambio de proyecto o la no avenencia en la devolución de la cantidad entregada en concepto de opción, las cuales, además de no estar descritas como tales en la demanda constituyendo hechos nuevos, no se enmarcan propiamente entre las obligaciones específicas de los administradores sociales; y, asimismo, alega una situación de pretendida insolvencia de la entidad demandada para la cual tiene que hacer referencia a la prueba practicada en la pieza de medidas cautelares, de la que no consta que se pidiera que fuera tenida por reproducida en la pieza principal y en la que tampoco concreta los niveles de insolvencia de dicha entidad sobre la base de cálculo de su patrimonio y de las cargas existentes en el mismo, y ello en orden a acreditar y justificar la falta de solvencia para hacer frente a la concreta obligación reclamada en autos. Por todo lo cual, además de las carencias en la construcción de la demanda, que indujeron a tratar de complementarla tardíamente en la Audiencia previa, la parte actora tampoco acredita el pretendido nivel de insolvencia de la entidad demandada, el cual únicamente viene apuntado en esta alzada con referencia a prueba no relacionada en la pieza principal de la que se nutren estos autos de juicio ordinario, ni acredita incumplimientos propios, por parte de los demandados, de sus deberes como administradores sociales, los cuales, de hecho, tampoco fueron pretendidos en la demanda, por lo que, fundamentando la actora su pretensión en los arts. 133 y 135 de la LSA , y habida cuenta de que tal responsabilidad exige que se acredite la existencia de una serie de elementos -ya relacionados en la sentencia de instancia y a los que se hará referencia seguidamente-, entre ellos la falta de diligencia en el desempeño de su cargo por parte de los administradores, no cabe sino concluir que, habida cuenta de la inconcreción inicial y de la ausencia de prueba, no procede la estimación del recurso en este punto. En dicho sentido, y como se refería en la sentencia de instancia : 'El art. 61 LSRL señala que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. El art. 69 se remite a la Ley de Sociedades Anónimas para la regulación de la responsabilidad de los administradores. Ejercita el actor las acciones reguladas en los arts. 133 y 135 LSA . Así, el art. 133 señala en su apartado primero que 'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo', lo que, en relación a la acción que en este procedimiento ejercita el actor, ha de completarse con lo previsto en el art. 135 LSA al señalar que 'No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos.' La acción que ejercita el actor es una acción que ha venido en llamarse acción de responsabilidad individual de los administradores que, a diferencia de lo que sucede con las acciones que regulan los arts. 262 LSA y 105 LSRL , exige que se acredite la existencia de los siguientes elementos: una acción u omisión del administrador; la causación de un daño a la sociedad o a terceros; la culpa en la actuación del administrador, es decir, que haya actuado sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo que, como se ha dicho, es la de 'un ordenado empresario', si bien, como señala la STS de 18 de julio de 2002 , basta una negligencia simple, sin que sea necesaria, a diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior, la malicia o negligencia grave; el nexo de causalidad entre la acción y el daño. .../... Pues bien, en el presente caso, aun cuando ha quedado acreditado, como se ha dicho en el FJ anterior, que la promotora no comunicó a los actores la supresión de la terraza cubierta (sólo existe una mención en un mail de mediados del año 2007 en relación a la no construcción de la escalera que va a la cubierta pero sin que se realice mayor explicación al respecto) hasta que los actores lo conocen por sí mismos al finalizar las obras, no se ha acreditado el incumplimiento de las obligaciones propias de los administradores de una sociedad o la negligencia o dolo en el desempeño de las mismas que haga surgir su responsabilidad personal frente a los acreedores sociales. Sin caer en la exigencia de prueba diabólica y teniendo en cuenta la mayor facilidad de prueba, debe interpretarse los preceptos de responsabilidad personal de forma restrictiva y sujetos a plena prueba so riesgo de suprimir la necesaria distinción entre la personalidad jurídica de una entidad y la de las personas físicas que la integran. En el presente caso, la prueba desplegada por la parte actora se ha revelado insuficiente para acreditar la concurrencia de los elementos que integran la acción de los arts. 133 y 135 LSA por lo que ha de desestimarse la demanda dirigida contra el sr. Juan Pablo y el sr. Luis Pedro .'.

Finalmente, la parte actora apelante sostiene que, por lo que se refiere a la condena impuesta a los Sres. Asunción Jose Carlos de abonar las costas causadas a los codemandados absueltos, existen dudas de hecho y de derecho para apreciar la culpabilidad de los demandados. Sin embargo, considera la Sala que, como se ha dicho anteriormente, la absolución de los demandados no provienen de la concurrencia de las serias dudas de hecho o de derechoque exige el art. 394 de la LEC (dudas que, por otro lado, la apelante no concreta cuáles son), sino que proviene de una inconcreción y de una falta de prueba de la concurrencia de los requisitos legales para justificar la condena de los administradores, por lo que no se justifica la aplicación de la excepción a la norma general del vencimiento en la imposición de costas. De modo que debe desestimarse también el recurso de la parte actora en este punto.

TERCERO.-Con relación al recurso de apelación suscitado por la entidad demandada, la cual fue condenada en primera instancia, alega ésta, en primer término, una serie de cuestiones formales dirigidas a considerar que la sentencia dictada incurre en una doble infracción del principio de congruencia en las resoluciones judiciales, en primer lugar porque resuelve sobre una pretensión no formulada por la parte actora en el petitum de su demanda ya que se pidió ' Declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 31 de enero de 2007 por incumplimiento de la entidad mercantil ACTIVITATS RURALS I AGRICOLES S.L. (A.R.A)', y, sin embargo, el Fallo judicial declara ' resuelto el contrato celebrado entre las partes litigantes en fecha 31 de enero de 2007...', de modo que el Fallo omite toda referencia al término ' compraventa' sobre el que se interesa la resolución. Y, por otro lado, la apelante considera que la sentencia incurre en vicio de incongruencia ' extra petitum' al conceder más de lo pedido pues en el Suplico de la parte actora, que solicita que: 'se dicte Sentencia por la que se declare: b) La entidad demandada deberá reintegrar a mi Representado la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000€) que fueron debidamente satisfechos por los Sres. Asunción Jose Carlos . ', cuando, finalmente, se concede una cosa distinta pues se solicitaba una pretensión declarativa y la Juez ' a quo'resuelve con una condena; y, asimismo, sostiene la apelante que incurre en tal vicio de incongruencia al excederse en el importe, por condenar a que se abonen 58.500€, es decir, más cantidad de lo pedido en el suplico (58.000€), excediéndose, por lo tanto, en 500.-€.

Al respecto, la parte actora-apelada alegó que ' En el petitum de la demanda se solicitó se declarara resuelto 'el contrato de compraventa' mientras que la Sentencia declara resuelto 'el contrato de opción de compra'; Esta parte interesó se condenara a los demandados a reintegrar la suma de 58.000 € y la Sentencia apelada condena a abonar 58.500€. En ambos casos nos encontramos ante evidentes errores tipográficos pues de una simple lectura de la demanda y de la documentación que a la misma se acompaña se deduce claramente que las partes suscribieron un contrato de opción de compra y que se había fijado la cuantía de la opción de compra en 58.000 €, por lo que es más que evidente que cuando el Juzgador de instancia declara resuelto 'el contrato de opción de compra' no hace más que subsanar dicho error, siendo que la propia demandada ahora recurrente, no sólo concuerda la existencia del contrato de opción de compra, al contestar a la demanda sino que admitió haberlo suscrito cuando fue interrogada. Y por lo que se refiere, a la cuantía de la opción de compra, referir que en ningún momento durante la sustanciación del presente procedimiento, que ha sido larga y se ha desarrollado en cuatro vistas habiéndose celebrado la primera el 17 de marzo del 2010 y la última el 27 de enero del 2012, la apelante hizo referencia a la divergencia de la cuantía reclamada, ni tan siquiera lo alegó como hecho controvertido posibilitando de esta manera la subsanación de dicho error aritmético.'.

Sobre dicha cuestión considera la Sala que, tal y como sostiene la propia parte demandada-apelante en su recurso, la Juez a quo, en el Fundamento Jurídico Tercero, considera el contrato suscrito y aportado en la demanda como documento n° 1, como un contrato de opción de compra, afirmando dicha parte que esta es una ' cuestión que por otra parte, no resultó hecho controvertido,'. Por ello, obviamente, el hecho de que en el petitum de la demanda se solicitara la resolución del 'contrato de compraventa suscrito en fecha 31 de enero de 2007', no puede sino obedecer a un error material al estar todas las partes conformes en que el contrato de 31.1.07 lo fue de opción de compra, tal y como reza, además, la propia calificación contractual que del mismo hicieron las partes intervinientes. Por otro lado, es también pacífico en autos que el precio de la opción, que fue entregado por los actores, no fue el de 58.000.-€ que, por evidente error, fue incorporado al suplico de la demanda, sino el de 58.500.-€ que constar en el propio contrato y que nadie cuestiona que se pagara. En consecuencia, la sentencia de instancia no hace sino corregir errores materiales que, con carácter notorio, subyacían en autos y que carecen de mayor relevancia procesal, no pudiéndose hablar de indefensiones respecto de cuestiones que son pacíficas, que no han sido controvertidas en autos y que son invocadas como simples argumentos de oportunidad. Por otro lado, no cabe tampoco hablar, en el caso de autos, de un petitum meramente declarativo en la demanda, habida cuenta de que se solicita en el punto 'b' del mismo el reintegro de las cantidades entregadas, lo que implica devolución y no mera declaración de devolver, y cuando, además, en el punto 'd' del suplico se solicita ' Que se condene a todos los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las citadas cantidades ...'.

Cabe recordar, en relación a lo antedicho, la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del Fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada ( sentencia TS, Sala 1ª, de 7 de abril de 2004 ); habiendo declarado, asimismo, dicho Tribunal que no hay incongruencia si, pese a que lo concedido no coincide con exactitud con lo pedido, sin embargo, ' se halla dentro de su contenido económico y jurídico' ( sentencia de 24 de abril de 2010 ). En similar sentido se pronunció esta Audiencia Provincial de Baleares en el Rollo nº 269/10 de esta Sala, en sentencia de nueve de noviembre de dos mil diez , en cuyo Fundamento jurídico segundo se decía que ' ...si bien el suplico tiene por objeto la concreción del pronunciamiento judicial solicitado sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos consignados en el escrito correspondiente, en el caso de no ser el suplico suficientemente concreto, los principios 'pro actione' y de 'conservación de los actos procesales', así como una deseable visión finalista del proceso aconsejan interpretar la petición del suplico integrando su sentido con el resto del escrito, siempre que ello sea posible sin causar indefensión a la contraparte. En consecuencia, siéndolo en el caso de autos, en el que se entiende con normalidad el recorrido de la pretensión apelatoria, y así lo muestra la cumplida defensa que la parte apelada realiza al respecto, no cabe estimar este motivo formal de desestimación del recurso.'.

Por lo demás, y ya en relación al fondo, la entidad demandada-apelante alega la que considera como incorrecta aplicación del artículo 1.124 del Código Civil (CC ) respecto del contrato de opción de compra, pues afirma que no cabe el ejercicio de la acción resolutoria cuando el contrato de opción se ha extinguido por caducidad; afirmando que la Juez de instancia no ha valorado el documento aportado por la actora consistente en el fax de fecha 3-4-2009, que acredita la puesta a disposición de la vivienda a los actores, documento que fue remitido al fax de la letrada en cumplimiento de la cláusula 4ª del contrato, de modo que el plazo de 1 mes para ejercitar el derecho de opción caducaba en fecha 3-5-2009, debiendo en dicho plazo los actores manifestar su voluntad de perfeccionar la compraventa o dejarla caducar; interpretando la apelante que el análisis que efectúa la Juzgadora sobre si se entregó la vivienda objeto de contrato en las condiciones pactadas, queda fuera del contenido obligacional del contrato de opción de compra y, en consecuencia, no puede determinar en modo alguno la resolución contractual de la opción. Asimismo, considera la parte recurrente que concurre una incorrecta aplicación de las reglas de interpretación de los contratos, pues si bien la sentencia reconoce que ' es cierto que la cláusula primera del contrato no se describe dicha terraza sino sólo una terraza en la planta baja de unas dimensiones de 49,88 m2...', sin embargo, concluye que en los planos que se adjuntan se observa sin ninguna duda que en el ' plano de cubiertas' está prevista, además de un desván, una ' terraza' con superficie útil de 23,48m2, pero no de 49,88m2 como se dice en la demanda; entendiendo la apelante que el Plano de cubierta tenido en cuenta por la Juez a quo,no es asimilable a la citada cláusula contractual, que recoge, como su propio nombre indica, la cubierta del edificio (se citan al respecto los artículos 1281.1 y 1283 y 1288 del CC , sobre la interpretación de las cláusulas contractuales); y concluye que no cabe interpretar que, viviendo los actores en Bunyola, en la vivienda alquilada propiedad del codemandado Sr. Luis Pedro , a escasos metros de la obras, estuvieran durante dos años sin ver el estado de las obras, de modo que no puede considerarse sorpresiva la modificación.

Al respecto, la parte actora-apelada sostuvo que, durante la sustanciación de la litis, de adverso jamás se alegó la ahora argumentada ' extinción del contrato de compra venta por caducidad' y no fue hasta la vista, celebrada el 17 de marzo de 2012, cuando hizo alusión a dicha tesis vulnerando de esta manera lo prevenido en el artículo 412 de la LEC , que prohíbe la modificación de lo que sea objetó del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 426 de la LEC , supuestos que no concurren en el asunto de autos. Asimismo, recuerda que en la audiencia previa celebrada el 17 de marzo de 2010, la defensa de la parte apelante señaló los siguientes hechos controvertidos (minuto 9:25):

- Se opone al incumplimiento contractual alegado;

- No existe modificación esencial de las características del contrato;

- No existe insolvencia de la sociedad que pudiera dar lugar a una acción de responsabilidad individual frente, a los administradores mancomunados;

- No ha existido incumplimiento de las obligaciones legales en el sentido del artículo 127.1 LSA ;

- No existe perjuicio que sea consecuencia de la actuación del administrador mancomunado, es decir, es nula la relación, de causalidad.

Fijados tales términos apelatorios, con relación a las cuestiones nuevas suscitadas por la parte demandada después del plazo para contestar a la demanda y sobre la base del mismo principio procesal que le fue antes aplicado a la parte actora, a saber, ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ), cuya aplicación, no obstante, ésta ahora comparte y antes no; la sentencia de instancia concretó acertadamente cuál era el ámbito de debate admisible en autos, por lo que procede reproducir la misma en dicho punto: ' La segunda cuestión jurídica que ha de resolverse es la delimitación del objeto litigioso a la vista de las alegaciones de los demandados en trámite de conclusiones. El objeto del procedimiento queda delimitado con la demanda y con la contestación, de modo que tampoco podrán los demandados con posterioridad a la contestación oponer o alegar hechos o excepciones nuevas respecto a las alegadas al contestar a la demanda, pues su introducción en trámite de conclusiones causaría indefensión a la parte actora que se habría visto privada de la posibilidad de proponer y practicar prueba sobre tales hechos y excepciones. En el presente caso, el único de los tres demandados que contestó a la demanda fue el sr. Juan Pablo limitándose a alegar, por lo que se refiere a la acción dirigida contra él, que no es titular del derecho material que se ejercita en la demanda; respecto de la pretensión de resolución del contrato, que reconoce la existencia del mismo y que ni afirma ni niega los restantes hechos de la contestación y que se remite al resultado de la prueba. Dicha contestación junto a la declaración de rebeldía de los demás demandados ha de entenderse como una mera negación de los hechos en que la parte actora fundamenta su pretensión de manera que ésta se verá obligada a hacer prueba de todos los hechos en que base su pretensión resolutoria (fundamentalmente, la previsión de la terraza en el contrato, la inexistencia de la misma en la construcción real y la consideración de la terraza como elemento esencial) pero, al mismo tiempo, veda a los demandados la posibilidad de plantear con posterioridad hechos distintos a todo lo que verse sobre la terraza o cuestiones jurídicas que no se han planteado en la contestación. Permitir que la parte demandada difiera al trámite de conclusiones sus verdaderas pretensiones de defensa sería contrario al principio de igualdad de armas que preside nuestra Ley procesal y dejaría a la parte actora en una situación de total indefensión ante unos hechos y fundamentos sorpresivos en un trámite que no admite réplica del actor. Por ello, no puede admitirse a la parte demandada la alegación de desestimación de la demanda con base en que en el suplico de la misma se habla de resolución del contrato de compraventa y no de contrato de opción de compra, pues nada de eso se dijo al contestar a la demanda, siendo ése el trámite en que resultaba obligado hacerlo. Tampoco cabe admitir la alegación de que el contrato cuya resolución se pretende no estaba vigente en el momento de la demanda, pues tampoco nada se alegó al respecto en la contestación y la parte actora no ha podido defenderse de tales excepciones jurídicas. '

Por otro lado, como también refiere la sentencia, sin que se ataque en la alzada, el contrato de autos contiene expresamente una disposición resolutoria al señalar en la cláusula cuarta que ' en el supuesto de que los optantes dentro del plazo convenido no ejercitasen su derecho de opción de compra mediante el pago descrito en el condicionado tercero de este documento, perderán la cantidad entregada en este acto en concepto de opción, como indemnización de daños y perjuicios, salvo que ello fuera imputable a la parte cedente por falta de veracidad en el presente contrato o incumplimiento de las condiciones pactadas en este documento, en cuyo caso la parte optante podrá optar entre exigir el cumplimiento de lo acordado o resolver el mismo con la devolución del duplo de la opción de compra por parte de la entidad cedente'. Por tanto, como quiera que el propio contrato indicaba expresamente que el incumplimiento por el optatario-cedente de las obligaciones contractuales que, además de la propia reserva del inmueble, asumía en virtud del contrato, serían causa de resolución del mismo si así lo instaba el optante, no cabe atender al alegato apelatorio de que no es susceptible de análisis en autos el eventual anterior incumplimiento del cedente de sus obligaciones, pues del propio contrato se deriva que, si concurre dicho incumplimiento, el optante puede resolver el contrato y reclamar, incluso, la devolución del duplo de lo entregado -solo reclama en autos la devolución de lo entregado, no del duplo- ( art. 1.091 del Código Civil ).

Sucediendo, además, que la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia, pero no ya por considerar ésta acreditado que en los planos iniciales entregados a la parte actora con el contrato estaba prevista la construcción de una terraza superior en la cubierta del edificio que iba a ocupar casi la mitad de dicha cubierta y estar ubicada en su orientación sur (por frente, mirando desde la calle), sino porque entiende que dichos planos no tenían relevancia contractual frente a la cláusula primera del contrato, en la que, tal y como admite la sentencia de instancia, no se describe dicha terraza sino sólo una terraza en la planta baja de unas dimensiones de 49,88 m2. Alegato apelatorio que no puede ser atendido por la Sala en la medida en que, por un lado, en el propio contrato se indicaba que la vivienda que se vendía era la ' descrita como letra C en el plano que por copia se adjunta y con la memoria de calidades que en los mismos se especifica, los cuales pasan a formar parte integrante del presente documento', y en dicho plano se observa la terraza litigiosa. Por otro lado, la interpretación de los contratos, a la que alude la parte apelante, no se apoya únicamente en la literalidad de los mismos, sino también en los actos coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ), sucediendo que, en el caso de autos, los planos preexistentes y los actos propios de la hoy demandada, presentando un proyecto ante el Ayuntamiento que incluía la terraza y que, sólo cuando no pudo prosperar, pasó a modificar, conducen a dar credibilidad a las tesis actoras en orden a que lo verdaderamente contratado contenía el compromiso de construcción de la terraza con vistas al Sur que, como quiera que no pasó la inspección municipal, no llegó a ser construida. Reiterando, en dicho sentido, la valoración judicial de la prueba de primera instancia cuyos argumentos no han resultado desplazados por los incorporados al recurso, a saber: '..., la valoración conjunta de la prueba practicada lleva a la conclusión de que la parte demandada vendió los adosados promocionando dicha terraza como parte integrante de los mismos. Al respecto, la documental aportada es incontestable. La promotora es la que procede a la inscripción de la división horizontal de los tres adosados en fase de construcción y en su descripción registral se indica expresamente, en relación a la vivienda DIRECCION000 (y también en las otras dos) que 'y en la planta desván, finalmente, se destina al hueco de la escalera indicada, desván inhabitable -de setenta y cuatro con noventa y cinco metros cuadrados- y una terraza de veintitrés con cuarenta y ocho metros cuadrados de superficie'. Dicha inscripción es de fecha 16 de mayo de 2007, es decir, cuatro meses después de la celebración del contrato de opción de compra. Del oficio remitido por el Ajuntament de Bunyola, a petición de este juzgado, en fecha 4 de marzo de 2010, se desprende que en los planos que la promotora inicialmente presentó en el Ajuntament estaba prevista la existencia de una terraza practicable de aproximadamente un 40% de la superficie de la cubierta y ubicada en la fachada principal, que el Ajuntament notificó a la promotora la imposibilidad de construcción de dicha terraza conforme a las normas, que la promotora presentó escrito de alegaciones de fecha 27 de febrero de 2007 intentando que se aceptara como cubierta destinada a servicios de agua y telecomunicaciones (aunque no lo era realmente, sino superficie útil según plano) sin que fuera aceptado por el Ajuntament y que en fecha 15 de marzo de 2007 la promotora presentó nueva modificación del proyecto donde la totalidad de la cubierta superior es inclinada y de teja, siendo entonces informada favorablemente la licencia. Por tanto, en mayo de 2007 la promotora inscribe una descripción registral de las fincas que resulta imposible conforme a las normas urbanísticas a pesar de conocer dicha imposibilidad y de haber tenido que variar el proyecto en ese punto dos meses antes. El informe del perito judicial sr. Norberto es contundente: la cubierta de tejas que se observa en la visita del perito en la planta donde se sitúa el desván no se corresponde con los planos firmados que se adjuntan al contrato. En el acto de la vista ha declarado sin género de duda que en los planos del contrato se observa una terraza como cubierta habitable, pues aunque la altura no le parece suficiente, se prevé carpintería y la existencia de una pared o puerta (aunque el material de ésta no esté todavía definido). Incluso añade que de los planos de sección transversal se desprende que dicha cubierta transitable se proyectó con baldosa. Frente a lo anterior, del interrogatorio de los codemandados sr. Juan Pablo y sr. Luis Pedro se desprende un reconocimiento implícito de la inclusión de la terraza superior dentro del proyecto que fue vendido (u ofrecido) a los actores, pues el sr. Juan Pablo , aunque manifiesta que no pretendieron hacer dos terrazas, reconoce haber recibido el informe negativo del ayuntamiento en relación al proyecto básico inicial por exigir que toda la cubierta fuera inclinada; el sr. Luis Pedro ha venido a reconocer lo mismo añadiendo, en justificación de su actuación, que podían modificar el proyecto básico. Incluso la letrada en trámite de conclusiones ha manifestado expresamente que el proyecto se modificó para adaptarse a las normas del Ayuntamiento. Si se modificó es porque existía tal terraza en el proyecto inicial.'.

Por otro lado, en cuanto a la importancia de la modificación, la parte apelante arguye que la conclusión judicial de que la modificación ' en relación a la superficie total de la vivienda, la supresión de la terraza supone la disminución de la superficie útil en aproximadamente un 10% del total, por lo que también excede del margen pactado', carece de base probatoria alguna e incluso contraviene la opinión técnica de los expertos en este sentido. Alegación que no puede ser atendida en la medida en que la conclusión judicial está detalladamente construida sobre la base de la prueba obrante en autos, cuya referencia y análisis viene pormenorizada en la sentencia, a la que la Sala se remite y seguidamente se transcribirá, sin que, obviamente, los genéricos argumentos contenidos en el recurso neutralicen tales conclusiones judiciales. Conclusiones en las que se explicaba que: ' ...En cuanto a la importancia de la modificación, es cierto es cierto que en el contrato se pacta expresamente que la promotora podrá hacer modificaciones siempre y cuando no sean variaciones sustanciales ni afecten a más del 5% de la superficie útil de la vivienda. La supresión de la terraza proyectada en la planta superior afecta, sin duda, a la superpie útil de la vivienda en cuanto a la superficie exterior, según ha explicado el arquitecto Don. Norberto . Ello supone la disminución de la superficie útil exterior de la vivienda en una tercera parte (pues en el proyecto se incluye una superficie útil exterior de un total de 76,12 m2 si se suman las dimensiones de la terraza de la planta baja, el balcón del primer piso y la terraza superior). Al mismo tiempo, la pérdida de superficie exterior no se ve sustituida por incremento de superficie útil interior, pues según consta en los planos y ha explicada el perito Don. Norberto el desván se ha proyectado como superficie no habitable, dada su escasa altura en los laterales inclinados (como se observa también en las fotos). En relación a la superficie total de la vivienda, la supresión de la terraza supone la disminución de la superficie útil en aproximadamente un 10% del total, por lo que también excede del margen pactado por las partes. La pretendida existencia de vistas al mar desde dicha terraza deviene un tanto inverosímil salvo que por vistas al mar se entienda la existencia de vistas despejadas desde las que pueda verse en el horizonte la línea de mar, pues nada más que eso podría observarse desde el pueblo de Bunyola. No consta acreditado que la promotora ofreciera las viviendas con vistas al mar. En conclusión, dejando a un lado la existencia o no de vistas al mar, la supresión de una terraza en planta cubierta y en la fachada principal de la vivienda con dimensiones de casi 24 metros cuadrados excede del margen pactado en el contrato y ha de ser considerada una modificación de un elemento esencial que excede de las facultades que el contrato permite a la promotora y que exige la aquiescencia de la otra parte contratante, requisito que no se ha producido en el presente caso. Queda acreditado, además, que la construcción de la terraza pactada es imposible al ser contraria a las normas urbanísticas de la localidad por lo que no cabe su subsanación posterior. '.

En dicho sentido, cabe recordar que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Finalmente, frente a la afirmación, contenida en la sentencia de instancia, relativa a que, por lo que se refiere al conocimiento que tuvieron los compradores del cambio de la terraza por una cubierta de teja inclinada, la valoración conjunta de la prueba practicada lleva a la conclusión de que ' no tuvieron conocimiento alguno hasta la visita a las obras que se menciona en la demanda como ocurrida en marzo de 2009. La parte demandada no ha aportado prueba alguna de que los actores tuvieran conocimiento de dicha modificación y prestaran su consentimiento a la misma. En los correos electrónicos cruzados entre partes y que se aportan con la demanda no se contiene mención alguna a dicha modificación...',la parte demandada-apelante sostiene que no cabe interpretar que, viviendo los actores en Bunyola, en lugar próximo a la obras, estuvieran durante dos años sin ver el estado de las obras, por lo que entiende que no puede considerarse que la modificación resultara sorpresiva. Manifestación ésta que, además de no combatir, nuevamente, con propiedad y en detalle lo dicho en la sentencia, no atiende a la evidencia que el eventual conocimiento, en un momento determinado -no concretado en el propio recurso-, de la alteración, no supone aceptación de la misma ni asunción de las consecuencias jurídicas derivadas de tal alteración y que pudieran ser adversas a los intereses de la parte optante y, desde luego, no supone renuncia a las acciones derivadas de la alteración irregular.

Por todo lo cual, procede desestimar también el recurso de apelación sustanciado por la parte demandada.

ÚLTIMO.-Al desestimarse ambos recursos de apelación procede imponer las costas de cada uno de ellos a la respectiva parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dº Jose Carlos y Dª Asunción , y en su representación la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafín; Y DESESTIMANDO TAMBIÉN EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la entidad 'Activitats Rurals i Agrícoles S.L.' (ARA), representada por la Procuradora Dª Luisa Adrover Thomás; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma en fecha 5 de marzo de 2012 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución del contrato de 31 de enero de 2007, celebrado entre las partes, y reintegro de las prestaciones, seguidos con el número 970/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer a la parte actora-apelante el pago de las costas devengadas, como consecuencia de su recurso de apelación, a los codemandados absueltos, D. Luis Pedro y D. Juan Pablo .

3)Imponer a la parte demandada-apelante, entidad 'Activitats Rurals i Agrícoles S.L.' (ARA), el pago de las costas devengadas, como consecuencia de su recurso de apelación, a la parte actora.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.