Sentencia Civil Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 495/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00136/2013

S E N T E N C I A Nº 136

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a dos de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 87/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 495/2012, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Raimunda , representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO JUAN RAMÓN ROIG y asistida por el Letrado D. FEDERICO MOROTE PONS; y de otra, como parte actora apelada, Dª. María Cristina , representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU y asistida por el Letrado D. CARLOS PINEDO SANTAMARIA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 51 con fecha 29 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, estimando la demanda planteada por DOÑA María Cristina , representada por el Procurador Don Antonio Buades Garau, frente a DOÑA Raimunda , representada por el procurador Don Antonio J. Ramón Roig, declaro que las obras realizadas por la demandada en la terraza jardín de su vivienda, sita en el NUM000 ) de la CALLE000 nº NUM001 de Son Ferrer (Calviá), son ilegales en cuanto alteran la fachada de la edificación, por lo que queda obligada a demoler la construcción anexa a la fachada efectuada, reponiéndola a su primitivo estado, lo que deberá efectuar en plazo de dos meses.

Condeno a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores. Igualmente la condeno a indemnizar a la actora por los daños causados en su vivienda en la cantidad de 3.652,25 €, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

Impongo a la demandada las costas causadas'.

SEGUNDO.-La expresada Sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 5 de marzo de 2013, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario por parte de Dª. María Cristina contra Dª. Raimunda , respecto de la obra realizada por ésta última en la vivienda sita en C/ NUM001 nº NUM001 , NUM000 , de Son Ferrer, y de abono por daños y perjuicios, en suplico de que 'se dicte sentencia por la que se acuerde:

1.- Se declare las obras realizadas por DOÑA Raimunda , en la terraza jardín de su piso sito en la CALLE000 , NUM001 , NUM000 de Son Ferrer, como ilegales, declarándose su obligación de demoler la construcción ilegalmente realizada y reponiendo la fachada del edificio al estado en que se encontraba antes de la construcción ilegal.

2.- Se la condene a pasar por tales declaraciones y al cumplimiento de las obras indicadas en el plazo que prudencialmente te fije por el juzgado, sin que el mismo pueda demorarse más de dos meses.

3.- Se la condene al abono de los daños y perjuicios ocasionados a mi representada, como consecuencia de las humedades producidas por la obra ilegal, por importe de 3.652,25 €, para arreglar los desperfectos ocasionados en la vivienda de mi representada.

4.- Se la condene al abono de las costas ocasionadas en el presente procedimiento judicial', fue contestada y negada; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, salvo la pericial de la parte demandada, recayó Sentencia a 29 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, estimando la demanda planteada por DOÑA María Cristina , representada por el Procurador Don Antonio Buades Garau, frente a DOÑA Raimunda , representada por el procurador Don Antonio J. Ramón Roig, declaro que las obras realizadas por la demandada en la terraza jardín de su vivienda, sita en el bajo b) de la CALLE000 nº NUM001 de Son Ferrer (Calviá), son ilegales en cuanto alteran la fachada de la edificación, por lo que queda obligada a demoler la construcción anexa a la fachada efectuada, reponiéndola a su primitivo estado, lo que deberá efectuar en plazo de dos meses.

Condeno a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores. Igualmente la condeno a indemnizar a la actora por los daños causados en su vivienda en la cantidad de 3.652,25 €, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

Impongo a la demandada las costas causadas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la Sra. Raimunda , alegando que no se ha presentado la pericial de parte, previamente admitida, siguiera como diligencia final; que la actora carece de legitimación activa, y que en su caso la ostentaría la Comunidad de Propietarios; que las obras consisten en un cerramiento de aluminio desmontable y ejecutadas en zona privativa; que la demandada comunicó sus intenciones a los vecinos del edificio, los cuales mostraron su acuerdo; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia estimando este recurso, revocando la sentencia dictada por el Juez a quo, desestimando la demanda interpuesta por la representación adversa con expresa condena en costas de ambas instancias'.

La representación procesal de la Sra. María Cristina se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la demandada no presentó el informe pericial con la antelación exigible al acto de la audiencia previa; que, constando en autos tres periciales, no existe necesidad de otra; que la actora está legitimada pues las obras afectan directamente a su propiedad privativa, y también a elementos comunes para los que precisaba del consentimiento unánime de los copropietarios; que la obra modifica la fachada del edificio y altera su configuración exterior; por todo lo cual interesa que 'con la desestimación de la solicitud de prueba solicitada de contrario, CONFIRME ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA DICTADA, con la expresa condena en costas de esta alzada a la parte recurrente'.

Por Auto de fecha 16 de octubre de 2011 este Tribunal denegó la práctica de la pericial propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO.-A pesar de haber anunciado la pericial de parte en la contestación a la demanda sobre los posibles daños en piso NUM002 , no acredita haber solicitado y habérsele negado el acceso, y no presentó el informe con cinco días de antelación al acto de la audiencia previa, y ello desde el 4 de abril de 2011 a 22 de noviembre de 2011; y la petición de señalamiento de día y hora no consta hasta el 2 de marzo de 2012; y deduce este Tribunal una actitud dilatoria por parte de la demandada, pues se logró la suspensión de la audiencia previa y después el acto del juicio.

Tampoco consta entregado el tan mentado informe pericial inicial por parte de la demandada, pero además no fue admitido en el acto de la audiencia previa, siendo que el Juzgador 'a quo' decidió que decretaría la práctica de la pericial de parte, como diligencia final, si fuere necesario.

Con todo, es evidente que procedía reparar los desperfectos con urgencia para evitar daños consecuenciales mayores y continuados, y así se informó en la audiencia previa.

TERCERO.-La actora es perjudicada directa por las obras realizadas y ostenta legitimación activa para pedir la demolición como propietaria de la vivienda en la que se causaron serios daños. Y, según la mejor doctrina:

'El presidente representa a la comunidad en juicio y fuera de él, según dispone el art. 12 LPH , y no precisa acuerdo de la junta para reclamar a morosos, pues este requisito sólo afecta a las demandas directamente entabladas por el administrador ( art. 20 LPH )' ( STS 31 de diciembre de 1996 ).

Y, '...El hecho de que el art. 12 de la Ley de 21 de julio de 1960 sobre Propiedad Horizontal , confiere al presidente d ela comunidad la representación de ésta en juicio, no es impeditivo de que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes para defenderse, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del presidente...' (S 29 de septiembre de 1974). En idéntico sentido ver la S. 20 de abril de 1991.

Y, '...Cualquiera de los partícipes, dentro de las facultades de uso y disfrute que ostentan, pueden comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad..., ello sólo es así siempre que lo haga en beneficio de los demás partícipes y no cuando amparado en su calidad de comunero solicita la tutela judicial en su propio provecho...' (S. 13 de febrero de 1987).

Y, '...No cabe confundir la personalidad o capacidad procesal de alguno de los copropietarios de una finca urbana sometida a régimen de propiedad horizontal con la comunidad misma, actuante a través de sus órganos propios que con independencia y capacidad de obrar plena ( arts. 12 , 14 , 15 , 16 y concordantes con la LPH ) puedan impugnar.

CUARTO.-La actora es propietaria del piso NUM002 . del edificio aludido, y la demandada de los bajos izquierda; la primera linda con la segunda, por la derecha con el rellano de la escalera y ascensor y vuelo sobre la zona ajardinada de uso exclusivo de la vivienda nº 2 de orden (bajos-b), y por el fondo con vuelo sobre la terraza y jardín de uso exclusivo de la vivienda NUM000 , nº NUM003 de orden; y ha realizado obras en su parte privativa, consistentes en un cerramiento segado o apoyado en fachada y debajo de una ventana de la vivienda-piso NUM002 , y ocasionado daños en la misma.

El cerramiento afecta a la fachada lateral, modifica la configuración exterior del edificio, aumenta la superficie útil de la vivienda-bajos B, en detrimento de superficie comunitaria, como es de ver y deducir de las fotografías obrantes como f. 43 a 51 de autos, que permiten clasificar la tipología, características, medidas y anclajes, y apoyaduras. El Ayuntamiento de Calviá dictó Propuesta de Resolución para proceder a demoler tales obras (f. 52 a 55 y 59 a 66, 134 a 138 y 139 a 176); y las obras y correlativos defectos han sido detectados por el perito Sr. Calixto , con reportaje fotográfico (f. 67 a 73 de autos), y punteadas e identificadas las zonas de los paramentos afectados por las humedades; y recogidas en el informe de la aseguradora de la actora (f. 192 a 203), y descritos por el testigo Sr. Eusebio , propietario del piso NUM004 . Además, el perito Don. Calixto aclaró en el acto del juicio que la construcción (cerramiento) es estable y desmontable pero permanente, que está anclado en la fachada con tela asfáltica, que cambia la fisonomía del edificio, que permite entrar por la ventana de la actora, que las humedades en el salón se producen porque está mal resuelto entre la cubierta y la fachada, que desde la calle se ve, y que los daños en la vivienda de la actora se producen por capilaridad en ascenso.

A tales efectos previene el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que: 'El propietario de cada piso o local podrá modificarlos elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador' .

Pues bien, 'el art. 7 LPH permite modificaciones, con ciertos límites, en cuanto a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente, pero es prohibitorio de cualquier alteración en el resto del inmueble' (S. 22 de octubre de 1993).

Y, '...También ha infringido el párrafo primero del citado art. 7 la cubrición de la terraza de su piso, último del edificio, por cierres de aluminio y bronce; ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala ' a quo', criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza' (S. 14 de julio de 1982).

Y, 'El art. 7 LPH permite modificaciones, con ciertos límites, en cuanto a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente, pero es prohibitorio de cualquier alteración en el resto del inmueble' (S. 22 de octubre de 1993).

El punto de partida de la Ley es la libertad de modificar la parte privativa o de hacer obras en ella, pero establece tres restricciones a dicha facultad:

a) Que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exteriores.

La jurisprudencia ha sido estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exteriordel edificio, incluso en los casos en que las obras realizadas impliquen una mejor estética ( STS de 14 de febrero de 1996 , y 27 de junio de 1996 ), o cuando se hubieran llevado a cabo en una terraza privativa y alteren la forma geométrica o volumen del edificio ( STS de 20 de abril de 1993 ), entendiendo en este último caso que quedaban afectadas las paredes exteriores del edificio que se consideran elemento común.

b) Que no perjudique a los derechos de otro propietario.

A diferencia de la anterior, esta limitación no parece de derecho necesario o imperativo, de manera que cabe que el perjudicado o perjudicados -que son quienes ostentan dicha facultad, no la comunidad de propietarios- autoricen una obra en la parte privativa de otro copropietario que, en caso de no afectar a elementos comunes y no sobrepasar los otros límites establecidos en este art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , habrá de considerarse plenamente lícita.

c) Que se dé cuenta de tales obras previamente a quien representa a la Comunidad.

El segundo párrafo del apartado primero del art. 7 contiene una prohibición absoluta de realizar obras en las partes del edificio que no sean privativas. Se trata de una norma, en cierta manera, redundante, pues partiendo de que lo no privativo es común ( art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ), el principio de inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de los propietarios ( art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ) implica ya por sí solo la prohibición establecida en este precepto.

La falta de referencia expresa a las fachadas en el antiguo art. 396 del Código Civil hacía que el Tribunal Supremo, para justificar su exigencia de autorización unánime de los propietarios a tales obras, acudiese a los estatutos ( STS de 10 de abril de 1995 ), a estimar que se trataba de obras que alteran la configuración exterior del edificio y que, por tanto, vulneran lo establecido en el art. 7 de la Ley de Propiedad horizontal ( STS de 6 de noviembre de 1995 y 10 de abril del mismo año ), o a entender que la fachada se hallaba comprendida dentro del concepto de muros del edificio, éstos sí enumerados en el art. 396 del Código Civil . La Sentencia de 20 de abril de 1993 califica como elemento común las paredes externas del edificio, incluso las que, por tratarse de un piso retranqueado, delimitan dicha vivienda de la terraza privativa.

Las terrazas, balcones y ventanas en sí mismos no deben entenderse incluidos en el listado legal de elementos comunes, sino sólo su revestimiento exterior y el de sus elementos de cierre, que son elementos integrantes de la imagen exterior o configuración del edificio.

QUINTO.-Para la realización del indicado cerramiento la demandada ha obtenido la autorización de algunos comuneros, pero no de todos, y precisaba acuerdo unánime de los copropietarios; concretamente de cuatro sobre nueve (f. 107 a 111) más el propio, por lo que la autorización no es unánime; y en el acto del juicio ratificaron la autorización la propia demandada y la testigo Sra. Virtudes ; no compareciendo los restantes o revocándola expresamente el Sr. Remigio , propietario del piso NUM005 y actual Presidente de la Comunidad de Propietarios.

Sobre la necesidad de autorización de la Comunidad, según la mejor doctrina: '...También ha infringido el párrafo primero del citado art. 7 la cubrición de la terraza de su piso, último del edificio, por cierres de alumno y bronce; ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala a quo, criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza'.

Y, '...La realización de obras en elementos comunes, las cuales, conforme a los arts. 7 , 11 y 16 LPH , requieren la autorización de la comunidad, extremo que no concurrió en las ejecutadas por la sociedad recurrente, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso, y sin que pueda negarse a la comunidad la posibilidad e reclamar la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario, por encontrarse amparada su conducta en el ejercicio de un derecho legalmente establecido' (S. 20 de abril de 1994).

Y, '...El art. 7 LPH no consiente que un comunero se arrogue la facultad de decidir unilateralmente lo que le conviene a la comunidad de propietarios; el precepto es taxativo en el sentido de que ha de respetar la configuración o estado exterior del inmueble'.

Y, en relación con el art. 12 de la LPH por el cual 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos'.

Y, 'Probado que se ha producido por la copropietaria una extralimitación voluntaria y muy acentuada invadiendo elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, ésta pudo emplear tanto la acción reivindicatoria como las derivadas de los arts. 8 , 9.1 y 11 LPH ...' ( STS 24 de febrero de 1994 ).

Además, Previene el art. 17.1º de la L.P.H . que: ' Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

1º. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad'.

SEXTO.-Las obras ejecutadas por la demandada irrogaron daños al piso superior ( NUM002 ), como son el fácil acceso a la misma desde el tejadillo, la restricción de parte de las vistas desde el NUM002 , la acumulación de objetos y suciedad en el techo, la causación de humedades por capilaridad y filtraciones en paredes verticales y horizontales, por causa de defectuosa entrega de cubierta sobre fachada y tela asfáltica mal empotrada sobre el paramento vertical; cuyo coste de reparación es de 3.652,25 Euros según el perito de la actora; resultando mero presupuesto la pro- forma que asciende a 4.309,65 Euros (f. 133 de autos).

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio J. Ramón Roig, en representación de Dª. Raimunda , contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 87/2011; de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso