Sentencia Civil Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 115/2011 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000136/2013

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 27 de junio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Salanº 115/2011, derivado de los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 518/2010, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo partes apelantes y apeladas, el demandante, D. Florian , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA PANDILLA y asistido por la Letrada Dña. Mª TERESA ZABALEGUI RECLUSA, y la demandada, Dña. Elsa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA IMIRIZALDU PANDILLAy asistida por la Letrada Dña. LEIRE MARTÍN CESTAO; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, se dictó Sentencia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 518/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arbizu, en representación de D. Florian , frente a DÑA. Elsa , representada en autos por la Procuradora Sra. Imirizaldu, debo modificar y modifico las medidas pactadas en convenio regulador de medidas definitivas aprobado por sentencia de 17-11-06 , en los siguientes extremos:

Se atribuye a ambos padres la guarda y custodia sobre su hijo en los periodos que pasa con cada uno de ellos. Eraitz convivirá con su madre a salvo los lunes y miércoles que estará con su padre desde la salida de la Ikastola y hasta el día siguiente en que el padre le llevará al autobús escolar.

Además estará con su hijo en Fin de Semana alternos y vacaciones en el modo establecido en su día en el Convenio Regulador.

Don Florian abonará a Dña. Elsa la cantidad de 250 € mensuales, como pensión de alimentos para el hijo común. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ), debiendo acreditarse en el momento de la interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, D. Florian , y la de la demandada, Dña. Elsa , oponiéndose cada una de las partes al interpuesto de contrario.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose a ambos recursos de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 115/2011, y, tras la práctica de la prueba documental acordada a petición de la representación procesal de Dña. Elsa y de oficio, se señaló día para la celebración de la vista que previene el artículo 464 de la LEC , con el resultado que consta en el soporte audiovisual en que fue grabada, del que se ha unido a este rollo copia.

Fundamentos

PRIMERO.- DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal del demandante, D. Florian , promovió juicio de modificación de medidas definitivas relativas a hijo no matrimonial frente a Dª. Elsa , solicitando del Juzgado 'que se dicte sentencia por la que se acuerde la modificación de las medidas fijadas en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2006 y Convenio Regulador de fecha 25 de octubre de 2006, referentes a la guardia y custodia de3l menor, al régimen de visitas, y la pensión, y se acuerde la modificación de la Cláusula PRIMERA, TERCERA, Y CUARTA del mismo, de Medidas de Hijo Menor, y se acuerde que:

1ª)Se conceda al demandante Florian la guardia y custodia del hijo común Eraitz.

2ª)Se fije un régimen de visitas a favor o de permanencia del menor Eraitz con su madre Elsa que se estime mas conveniente para el mismo y deberá de fijarse una pensión de alimentos del hijo que deberá ser pagada por la madre al padre y cuya cuantía deber ser determinada en función de los ingresos que perciba la madre.

3ª)Se fije una pensión alimenticia y para el mantenimiento del menor Eraitz en la cantidad que se determine (en función de los ingresos de la madre y demás circunstancias) mensual que será abonada por la madre Elsa al padre y será ingresada en la cuenta que designe mi representado durante los cinco días primeros cinco días del mes de que se trate y actualizables anualmente conforme al índice de Precios al Consumo en enero de cada año.

4ª)Asimismo cada progenitor contribuirá al pago de los gastos extraordinarios que genere la hija común al 50%.

5ª)Como subsidiario se solicita que se fije una guarda y custodia compartida consistente en que se acuerde que el menor Eraitz permanezca una semana con cada uno de los progenitores y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano sean divididas en dos partes iguales y permanezca la mitad con cada uno de ellos.

Y se fije que para el mantenimiento del menor cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos durante el periodo en que permanezca con cada uno de ellos y para el pago de los gastos comunes y se disponga de una cuenta común a nombre de ambos progenitores y del menor, en la que cada uno de ellos ingrese todos los meses la cantidad de 100 € y los gastos extraordinarios sean abonados a mitades entre ambos.

6ª)Y también como subsidiario y para el caso de que se mantenga la guardia y custodia a favor de la madre, se solicita que sea modificada la cuantía de la pensión que deba de abonar el padre y sea fijada en la cantidad de 150€.

- Y todo ello con efectos desde la fecha de la presente demanda y con imposición de las costas a la parte demandada'.

Dicha demanda se fundamenta en la previsión contenida en la cláusula quinta del convenio regulador de 25 de octubre de 2006, aprobado mediante sentencia de 17 de noviembre de 2006 , dictada en el procedimiento de medidas definitivas de hijo no matrimonial de mutuo acuerdo nº 1390/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Pamplona, y del siguiente tenor literal: 'para el supuesto de que el padre Florian fije su domicilio en alguno de los pueblos del valle de Odieta o a alguno de los pueblos de los valles limítrofes, a los que también corresponda en centro escolar de la Ikastola de Larraintzar, y cuando ello ocurra, ambos progenitores acuerdan que será revisado el presente Convenio regulador a los efectos de la guarda y custodia del hijo Eraitz, régimen de visitas y pensión de alimentos del menor.'

A dicha demanda se opuso la representación procesal de la parte demandada, solicitando su íntegra desestimación, al tiempo en que formuló reconvención solicitando del Juzgado dictase sentencia acordando el siguiente pronunciamiento: 'para el supuesto de que el padre Florian fije su domicilio en alguno de los pueblos del valle de Odieta o a alguno de los pueblos de los valles limítrofes, a los que también corresponda en centro escolar de la Ikastola de Larraintzar, y cuando ello ocurra, ambos progenitores acuerdan que será revisado el presente Convenio regulador a los efectos de la guarda y custodia del hijo Eraitz, régimen de visitas y pensión de alimentos del menor'; reconvención que fue inadmitida a trámite mediante el correspondiente auto al referirse a cuestiones sobre las que cabe acordar de oficio las medidas que se consideren más apropiadas para el menor ( regla segunda del art. 770 de la LEC ).

SEGUNDO.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en la primera instancia acuerda la estimación parcial de la demanda en los términos que hemos transcrito en el segundo antecedente de hecho de la presente resolución de conformidad con la siguiente fundamentación:

'Visto el contenido de la demanda interpuesta por D. Florian y la contestación que realizó Dña. Elsa , teniendo en cuenta la prueba aportada, la practicada en la vista y el resultado de la exploración judicial realizada al menor Eraitz procede, en aplicación de los arts. 90 y siguientes del C.Civil y del art. 775 de la LEC , establecer lo siguiente:

Que como ya se aprecio en el auto de medidas provisionales existe una buena relación del niño con sus dos padres y un deseo de Eraitz de relacionarse más frecuentemente con el padre lo que es en este momento más fácil teniendo en cuenta el cambio de domicilio del padre y la edad del pequeño. Sobre la base de lo argumentado no procede un cambio en la guarda y custodia del menor sino un reparto de la semana más equitativa entre ambos padres que permita una más frecuente relación del niño con los dos y que recoge sus deseos de pasar más tiempo con su padre.

Sobre esa base, se va a mantener lo establecido en el auto de medidas provisionales. Con ello se cumple la posibilidad pactada de reusar el convenio regulador en caso de que el padre fijase su domicilio en alguno de los pueblos limítrofes a la que corresponde la Ikastola de Larrintzar.

El padre viene a mostrarse conforme con el reparto de tiempo establecido en medidas provisionales y solicita en conclusiones que no debe ser él quien tenga que recoger al niño en los períodos vacacionales y que tal entrega y recogida se reparta entre ambos. Esta cuestión no había sido planteada en la demanda ni se debatió en la vista por lo que, a salvo cuando entre las partes no van a establecerse modificaciones respecto al contenido del Convenio regulador en esta cuestión (sic).

Sobre la base de que existe un reparto del tiempo más equitativo se fundamenta una reducción de la contribución del padre al sostenimiento de su hijo. Además la situación laboral de la madre se ha establecido en tanto que ahora es trabajadora fija en Correos y Telégrafos y ya no tiene jornada reducida. Además trabaja en la sociedad Landare con ingresos de alrededor de 350 € netos al mes. Teniendo todo ello en cuenta procede reducir la contribución del padre al sostenimiento del hijo común, fijándole en 250 € mensuales.

En todo lo demás se mantendrá el convenio regulador en su día suscrito y judicialmente aprobado.'

TERCERO.- RECURSOS DE APELACIÓN

A).-RECURSO DEL DEMANDANTE

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se interpone recurso de apelación, en primer lugar, por la representación procesal del demandante, solicitando de esta Audiencia Provincial 'dicte nueva sentencia por la que estimando el Recurso de Apelación, acuerde modificar las medidas adoptadas en la misma en los siguientes extremos:

Se fije que para el mantenimiento del menor Eraitz cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos durante el periodo en que permanezca con cada uno de ellos y se disponga de una cuenta común a nombre de ambos progenitores y del menor, en la que cada uno de ellos ingrese todos los meses la cantidad de 100€ para el pago de los gastos comunes y los gastos extraordinarios, que sea administrada por ambos, y que será actualizada anualmente según la subida que experimente el índole el coste de vida anualmente.

Se fije que el menor Eraitz será recogido por el progenitor al que le corresponda la permanencia con el niño, del domicilio del otro progenitor (salvo que deba ser entregado o recogido del centro escolar).

Se imponga las costas de la apelación a la parte demandada'.

B).-RECURSO DE LA DEMANDADA

Asimismo, recurre en apelación la representación procesal de la parte demandada, solicitando de esta Audiencia Provincial 'dicte sentencia en la que se establezca de un modo claro que la guarda y custodia del menor se atribuye, en exclusiva, a su madre, en tanto que al padre le es atribuido el régimen de visitas establecido en sentencia; y se acuerde desestimar la petición de reducción de la pensión por alimentos que debe abonar el padre, manteniendo la misma en la cuantía anteriormente fijada por las partes.'

C).- OPOSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL A AMBOS RECURSOS

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de ambos recursos de apelación de conformidad con las siguientes alegaciones:

'PRIMERA.- Se cuestiona en el recurso presentado por la representación procesal del Sr. Florian la decisión de la Juzgadora a quode fijar el montante de la pensión de alimentos a cargo del mismo, en favor de su hijo menor, en la cantidad de 250 € mensuales.

Se aduce de contrario que la reducción realizada no se ajusta a lo solicitado para el caso de que la guarda y custodia del menor fuera compartida. Supuesto en el que se proponía una contribución por parte de cada uno de los progenitores custodios de 100€ mensuales para el pago de gastos comunes y de gastos extraordinarios a ingresar en una cuenta común a nombre de ambos progenitores y del menor, debiendo administrarse por los primeros. Sin embargo, la resolución recurrida no acuerda que la guarda y custodia del hijo menor de los recurrentes sea compartida, a pesar de utilizar dicha expresión para referirse a los periodos que el menor pasará con cada uno de sus progenitores dado que, en el fundamento jurídico primero de dicha resolución, se manifiesta expresamente que no procede un cambio en la guarda y custodia del menor sino un reparto de la semana más equitativo entre ambos padres.Así mismo, y en relación con el extremo impugnado, se argumenta que la situación laboral de la Sra. Elsa ha mejorado dado que ha adquirido la condición de empleada fija en la empresa Correos y Telégrafos de Navarra y ha incrementado sus ingresos mientras que la situación económica del Sr. Florian ha empeorado puesto que ha dado de baja su sociedad desarrollando su actividad de pintor como trabajador autónomo. Sí bien, y en aras a fijar la pensión en concepto de alimentos, debe estarse a las circunstancias concurrentes habida cuenta la capacidad económica del obligado a la satisfacción de la pensión y las necesidades del alimentista, garantizándose, en todo caso, el deber de satisfacer la esencial y prioritaria obligación de alimentar a los hijos comunes junto con el otro progenitor cuya capacidad y medios para contribuir al sostenimiento de los menores ha quedado del propio modo acreditada y ha sido tenida en cuenta para fijar su cuantía.

SEGUNDA.- Respecto a las manifestaciones realizadas por la representación procesal de la Sra. Elsa relativas a la guarda y custodia, tal y como se recoge en la alegación primera del presente recurso, se desprende que la misma se ha atribuido a la madre, más allá de la expresión utilizada en el fallo de la sentencia no teniendo cabida el error al respecto por cuanto que no concurren los presupuestos exigidos para su atribución, esto e, acuerdo de ambos progenitores sobre dicha atribución, informe preceptivo favorable del Ministerio Fiscal en virtud del artículo 90.8 del código civil y procedencia para atender al interés superior de protección del menor. En lo que respecta a la fijación de la pensión alimenticia, esta parte solicita el mantenimiento de la cantidad de 350 € mensuales que estaba fijada por considerar que la variación de las circunstancias que existían en el momento en que se estableció han sido voluntarias y previsibles. Elio no obstante, consta acreditado en el presente procedimiento que, en la actualidad, el Sr. Florian percibe unos ingresos inferiores a los percibidos tanto en el momento de la firma del convenio regulador como en la fecha del auto de modificación de Medidas Definitivas. Por ello, se considera que la cantidad fijada por la Juez a quoes proporcionada a las circunstancias concurrentes habida cuenta la capacidad económica del obligado a la satisfacción de la pensión y las necesidades del alimentista, en los términos ya expresados en la alegación primera del presente escrito.

EL FISCAL interesa sean inadmitidos en su totalidad los referidos recursos de apelación presentados, así como la condena en costas a la parte recurrente. '.

CUARTO.- RECURSO DE LA DEMANDADA. PRIMER MOTIVO: GUARDA Y CUSTODIA

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandada, primero que, por razones de método y lógica, debemos examinar, al cuestionar el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del menor, siendo por ello predeterminante de la resolución de las demás cuestiones objeto de controversia entre las partes, entiende esta recurrente que la sentencia de primera instancia no establece una guarda y custodia compartida sino que, conforme a lo solicitado por esta parte, ' acuerda mantener la misma a favor de la madre' ( Eraitz convivirá con su madre).'

A este respecto, señala, en primer lugar, que 'la propia sentencia, en el segundo párrafo de su fundamento de derecho primero, establece expresamente que no procede una guarda y custodia compartida, tal como había solicitado el padre - no procede un cambio en la guarda y custodia del menor, sino un reparto de la semana más equitativa entre ambos padres.

Y en segundo lugar, porque para la adopción de tal medida es necesario, de conformidad con el artículo 90.8 del Código Civil , el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal. Informe que ha de pronunciarse claramente a favor de la guarda y custodia compartida, como señala la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Sevilla, de 1 de septiembre de 2010 , requisito que no concurre en este caso.

No obstante, en opinión de esta parte, el contenido del fallo de la sentencia ahora recurrida adolece de cierta ambigüedad a la hora de fijar el régimen que va a configurar la guarda y custodia y el derecho de visitas a favor del progenitor que no tiene la guarda y custodia, al establecer que se atribuye a ambos padres la guarda y custodia sobre su hijo en los periodos que pasa con cada uno de ellos.

Una 'ambigüedad' que puede dar lugar a equívocos, motivo por el cual, consideramos que debe procederse a aclarar este extremode la sentencia de primera instancia, estableciendo de un modo claro, sin que haya lugar a dudas interpretativas, que la guarda y custodia del menor se atribuye, en exclusiva, a su madre, en tanto que al padre le es atribuido el régimen de visitas establecido por la Juzgadora 'a quo', consistente en lunes y miércoles, en los que el menor estará con su padre desde la salida de la Ikastola y hasta el día siguiente en que el padre le llevará al autobús escolar, además de fines de semana alternos y vacaciones en el modo establecido en su día en el Convenio Regulador.'

En este sentido, cita las sentencias de esta misma Sala núm. 76/2010, de 14 de junio , 78/2010, de 15 de junio y 83/2010, de 23 de junio y que reproduce a continuación.

Por ello, considera esta apelante, 'los términos del fallo han de entenderse necesariamente y, en consecuencia, ser precisados, para que no haya lugar a dudas, en los siguientes términos:

Se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, que la ejercerá durante todo el periodo que tenga atribuida la guarda y custodia, es decir, en tanto no se modifique esa concreta atribución y se atribuya expresamente al otro progenitor o se sustituya por una eventual guarda y custodia compartida, independientemente de los periodos que el menor pueda estar con su padre, en virtud del régimen de visitas que tiene atribuido a su favor.

Por lo que respecta al Sr. Florian , lo que tiene y deberá entenderse que tiene atribuido es un régimen de visitas, con la amplitud establecida en sentencia, pero, en definitiva, un régimen de visitas en los términos que señala el artículo 94 del Código Civil .'

QUINTO.-RESOLUCIÓN SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR

Visto el planteamiento de la demandada apelante, la primera consideración que debemos hacer es que le asiste plenamente la razón cuando alega 'ambigüedad' en la sentencia de primera instancia, pues, ciertamente, la discordancia existente entre su fundamentación jurídica y el fallo resulta manifiesta, ya que si en dicha fundamentación se afirma que ' Sobre la base de lo argumentado no procede un cambio en la guarda y custodia del menor sino un reparto de la semana más equitativa entre ambos padres...', para, posteriormente, en el fallo, atribuir ' a ambos padres la guarda y custodia sobre su hijo en los periodos que pasa con cada uno de ellos. Eraitz convivirá con su madre a salvo los lunes y miércoles que estará con su padre desde la salida de la Ikastola y hasta el día siguiente en que el padre le llevará al autobús escolar' y que ' Además estará con su hijo en Fin de Semana alternos y vacaciones en el modo establecido en su día en el Convenio Regulador', la incoherencia interna de tal resolución es incuestionable, pues la atribución a ambos padres de la guarda y custodia del menor en tales términos comporta, necesariamente, una guarda y custodia compartida, y, por ello, un cambio de la custodiapactada en el convenio regulador a favor, en exclusiva, de la madre; incurriendo, por ello, en una de las modalidades de incongruencia admitidas por el Tribunal Supremo; la que se produce, no por discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda o reconvención, y que, en el caso que nos ocupa, por afectar a una de las medidas que cabe acordar de oficio sería en todo caso inapreciable (Vid STC núm. 4/2001, de 15 enero -RTC 20014-), sino la que se produce entre su fundamentación jurídica y el fallo, ya que en éste se debió expresar, si se atuviese a la indicada fundamentación, la denegación de la custodia compartida que de modo subsidiario solicitaba el actor en su demanda (pues tampoco se hace mención alguna a ella en los fundamentos de derecho); tipo de incongruencia que ha sido recogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 en referencia a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en las SSTS de 18 de diciembre de 2003 ( RJ 2003/9299); núm. 61/2005, de 15 febrero (RJ 2005/1923 ) y núm. 120/2006 , de 21 febrero (RJ 2006/827), según la cual «la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia».

Por otra parte, la Juzgadora 'a quo' bien pudo salvar esta incoherencia, cuando la representación procesal de la demandada le solicitó una aclaración al respecto, si, en lugar de dar una respuesta puramente formalista en el sentido de no haber lugar a la aclaración solicitada, y que trata de justificarse diciendo, simplemente, que ' Permite el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aclarar los conceptos oscuros y suplir las omisiones contenidas en las resoluciones judiciales así como rectificar errores manifiestos y materiales sin que de ninguna manera se pueda modificar el Fallo. En el presente caso no ha lugar a la aclaración solicitada', esto es, sin la más mínima expresión de por qué, en este caso, no procedía dicha aclaración, hubiese accedido a la misma cuando, a todas luces, resultaba procedente, cualesquiera que fuesen los términos que considerase oportunos dicha Juzgadora, esto es, reafirmándose en que, a pesar de lo fundamentado, se atribuía la custodia del menor a ambos progenitores de forma compartida, o, por el contrario, que solo daba lugar a una ampliación del régimen de visitas establecido a favor del padre, sin alterar el de custodia, que es lo que parece desprenderse de la fundamentación jurídica transcrita.

Que resultaba procedente aclarar la sentencia de primera instancia resulta evidente a poco que se repare en las siguientes consideraciones: el propio tenor de la fundamentación jurídica reseñada y del fallo de la sentencia recurrida; la discrepancia, igualmente existente, entre lo afirmado en sentencia, ' no procede un cambio en la guarda y custodia del menor sino un reparto de la semana más equitativa entre ambos padres' y lo afirmado en el auto de medidas provisionales en el que se sostiene que ' Este cambio viene a suponer una custodia compartida en la medida en que supone un reparto equitativo del tiempo en que Eraitz pasa con sus padres', cuando en la sentencia no se razona que el pronunciamiento correspondiente vaya a ser diferente al de medidas provisionales, empleándose, en una y otro, las mismas expresiones en sus respectivas partes dispositivas; la consiguiente y lógica confusión que se deriva de todo ello como se desprende del distinto entendimiento que las partes y el Ministerio Fiscal tienen de su lectura: mientras que la actora da por sentado que se estimó su petición subsidiaria (custodia compartida), el Ministerio Fiscal considera que solo se ha dado lugar a una ampliación de las visitas, y la demandada, tras su infructuoso intento de obtener una más que justificada aclaración para conocer, en definitiva, qué era exactamente lo acordado, recurre en apelación para que sea esta Sala, en lugar de quien debió hacerlo en primera instancia, quien deje claramente establecido que el régimen fijado en la sentencia recurrida no es el de una custodia compartida.

Nos encontramos, por tanto, ante una sentencia que ni la parte actora, ni la demandada, ni el propio Ministerio Fiscal, han entendido de un mismo modo; todo ello fruto, sin duda, de la ambigüedad y del voluntarismo judicial a que esta Sala viene refiriéndose de forma reiterada en sus resoluciones, como las citadas por la representación procesal de la demandada en su recurso; lo que nos obliga, una vez más, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 465.3 de la LEC (conforme al que ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'), a revocar la sentencia por incurrir en tal vicio procesal y resolver lo procedente sobre esta cuestión.

Sobre este tipo de pronunciamientos, fundamentados en unos razonamientos tan ambiguos y confusos, se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada.

Así, en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia núm. 105/2011, de 11 marzo (JUR 201257588), hacíamos las siguientes consideraciones:

'Aun cuando en la sentencia recurrida no se hable de atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, ni se mencione, tampoco, el establecimiento de un régimen de visitas entre dicha menor y su padre, en cuanto progenitor no custodio, de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 160 del Código Civil (de significación análoga a los artículos 92 y 94 del mismo texto legal cuando se trata de medidas adoptadas en sentencia dictada en pleito matrimonial), y se recurra al empleo de la fórmula 'Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor a salvo en los periodos en que la misma permanezca con el padre que serán...' (apartado nº 2 del fallo), no podemos dejar de pronunciarnos sobre esta cuestión, de orden público, en la medida en que tal pronunciamiento se aparta del vigente régimen legal de guarda y custodia y régimen de visitas establecido en los artículos del Código Civil anteriormente citados, tal y como esta Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones (así por todas, Sentencias de 14 de junio -JUR 2010418060 - y 15 de junio -JUR 2010418033- de 2010 ).

En la segunda de estas dos sentencias señalábamos que " del mismo modo que, según reiterada Jurisprudencia, los contratos son lo que son, con independencia de la calificación o denominación jurídica que las partes le hayan dado, conforme a su contenido real, la simple voluntad judicial no puede por sí sola desfigurar la naturaleza de las instituciones jurídicas legalmente establecidas, y, menos aún, si se rigen y están sometidas a criterios de orden público o normas de 'ius cogens', como lo están la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas que corresponda con el progenitor no custodio'.

A continuación, obligados como estamos al pleno sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, nos veíamos en la necesidad de corregir el criterio de la Juzgadora 'a quo', trascribiendo el siguiente fragmento de la Sentencia de 14 de junio de 2010 , citada en primer lugar, y que, 'mutandis mutatis', es plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa:

'Por otra parte, el hecho de que en el auto de medidas provisionales y en la posterior sentencia de divorcio se omita toda referencia a la regulación del régimen de visitas, como si su silencio convirtiese en otra cosa lo establecido a este respecto por la Juzgadora 'a quo', cuando resulta manifiesto que otorga la custodia a la madre, de forma exclusiva, y no de forma compartida a ambos progenitores, al tiempo que fija el régimen de visitas, estancias y comunicación que ha considerado más oportuno conforme a lo previsto en el artículo 94 del Código Civil , no puede alterar la real significación jurídica de los pronunciamientos adoptados; entre otras razones porque no podría haberlo hecho a la vista de las pretensiones formuladas por las partes y el informe del Ministerio Fiscal.

En primer lugar, porque no se da el presupuesto exigido en el artículo 90.5 del Código Civil de que, dado que nos encontramos en un proceso contencioso, ambos padres hubiesen solicitado el ejercicio compartido de la guarda y custodia, pues ni lo solicitaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, ni han llegado a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, sino que, por el contrario, cada uno de ellas lo reclama en exclusiva para sí.

En segundo lugar, porque tampoco concurre el supuesto excepcional previsto en el apartado nº 8 del art. 90; esto es, que el ejercicio de la guarda y custodia compartida hubiese sido solicitado por una de las partes; amén de que falta también el preceptivo informe 'favorable', según el texto legal, del Ministerio Fiscal.

Y es que la denominaciones jurídicas de las instituciones reguladas en el ordenamiento jurídico, así como su contenido, son lo que son y no lo que el mero voluntarismo judicial quiera que sean, por mucho que se huya de utilizar los conceptos jurídicos acuñados en los textos legales. En nuestro caso, 'guarda y custodia', que, por lo dicho, solo puede ser exclusiva, de un lado; y, de otro, 'régimen de visitas, estancias y comunicaciones' con el progenitor no custodio.

De ahí el error jurídico en que, a juicio de la Sala, se incurre en el auto de medidas provisionales cuando, para dar cobertura a la omisión del término jurídico antes señalado, se dice que 'que la custodia sólo da a quién la tiene el derecho a la convivencia con el menor, pero no le otorga ningún derecho más. Que por tanto cada uno de los padres cuando está con sus hijos ejerce la custodia sobre los mismos. Lo más difícil es establecer un reparto de tiempo que se acomode a las necesidades de los hijos y a las obligaciones de los padres'; y, más adelante, se insista en la misma idea al indicar que 'Los niños permanecerán con la madre bajo su custodia a salvo los periodos en que permanezcan con el padre y en el que tendrá por tanto su custodia...', lo que, finalmente tiene reflejo en la Parte Dispositiva del auto y posteriormente en el Fallo de la sentencia.

Lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, está en compañía de los menores no es su derecho/deber de 'guarda y custodia', en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho/deber de relacionarse personalmente con ellos; y ambas formas de relación, junto con los demás derechos/deberes inherentes a la potestad de ambos, modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía( art. 154.1º CC ).

El voluntarismo judicial no hace otra cosa que sembrar dudas gratuitamente, al tiempo que esconde, o trasluce, según el observador, el desconocimiento de la sujeción de todos los poderes públicos, incluido el judicial, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ), como también el de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ).

Y es que, en lo que al caso que nos ocupa se refiere, no resulta indiferente que se omita la expresión jurídica que legalmente corresponde a la situación jurídica que se define en la sentencia recurrida; baste señalar a este respecto, sin necesidad de ahondar en mayores precisiones, la distinta repercusión que, incluso en el ámbito penal, puede llegar a tener el incumplimiento de las medidas de índole personal respecto de los menores, según se trate de la guarda y custodia o del régimen de visitas...

Sobre el concepto de guarda y custodia esta Sala se ha pronunciado en Sentencia núm. 133/2008, de 10 julio -JUR 2010/20611-, dictada por este ponente en apelación de juicio de faltas, y en la que recordaba el criterio que mantuvo la Sala en Auto nº 82/2008, de 24 de junio, dictado en apelación contra resolución recaída en ejecución de sentencia matrimonial. En ambas resoluciones recordábamos que, en los casos de atribución de la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores, tal atribución comportaba el derecho-deber de convivencia con el menor, de suerte que éste ha de residir allá donde lo haga aquí, 'pues, en definitiva, salvo que se hubiese establecido alguna limitación, que no es el caso, la fijación del domicilio del menor es una facultad inherente al ejercicio de la custodia; sin que, a este respecto, pueda hablarse, como se desliza en la resolución recurrida, de custodias 'ordinarias', que, por contraposición, exigirían la existencia de custodias 'extraordinarias', en clara referencia a la que supuestamente correspondería a los progenitores no custodios durante el ejercicio del régimen de visitas establecido, cuando lo cierto es que sólo están legalmente previstas la custodia exclusiva o la compartida, cumpliendo el progenitor no custodio con el deber, éste sí inherente a la patria potestad ( artículo 154. 1º del Código Civil ), de tener en su compañía a los hijos menores de edad en los períodos establecidos, lo que no significa que también tenga atribuida su guarda y custodia'.

Precisamente, añadíamos, 'por comprender la custodia la facultad de fijar el domicilio del menor, con carácter excepcional, los artículos 103 y 158 del Código Civil , en virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre ( RCL 2002, 2878 ) , para evitar el riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, permiten la adopción de las medidas que resulten necesarias, y en particular, las siguientes:

'a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.'

Finalmente, sobre el contenido del derecho de custodia, no precisado de una forma expresa en el Código Civil, señalábamos que 'sí viene definido en La Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños y en el Reglamento Comunitario núm. 2201/2003, de 27 de noviembre ( LCEur 2003, 4396 ) , sobre competencia, reconocimiento de jurisdicción en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en sus artículos 5 y 2 , respectivamente, según los cuales, además de otros derechos y obligaciones relativos al cuidado del menor, comprenderá el derecho de 'decidir sobre su lugar de residencia'; mientras que el derecho de visita se define, en particular, como el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual' (Convención de La Haya), o 'el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado' (Reglamento Comunitario).

En definitiva, a fin de calificar adecuadamente las medidas adoptadas en la sentencia recurrida, debemos precisar que la guarda y custodia de los menores corresponde a la madre, en tanto que al padre corresponde el régimen de visitas, estancias y comunicación que se establece por la Juzgadora 'a quo'.

La corrección que hacemos resulta obligada por tratarse de una cuestión sujeta a normas de 'ius cogens', no siendo obstáculo para ello la falta de impugnación expresa por las partes, pues cabe acordarla de oficio por este Tribunal, de conformidad con la doctrina establecida en la STC núm. 4/2001 (Sala Segunda), de 15 enero ( RTC 2001, 4 ) (RTC 20014), sin que por ello se incurra en incongruencia.

En consecuencia, procede corregir en este extremo la sentencia de primera instancia, estableciendo de un modo claro, sin que haya lugar a dudas interpretativas, que la guarda y custodia de los menores se atribuye, en exclusiva, a la su madre, en tanto que el padre podrá ejercer el derecho de estancias, visitas y comunicación en los términos acordados.

No obstante lo anterior, y debiendo actuar este tribunal de apelación como si lo fuera de primera instancia, debemos mantener el pronunciamiento recogido en el fallo de la sentencia recurrida en virtud de las consideraciones que seguidamente se expondrán.

Recientemente, en Sentencia Núm. 185/2012, de 24 de septiembre , hemos resuelto un caso que guarda cierta semejanza con el actual, aunque con algunas particularidades que no se dan en el que ahora enjuiciamos, si bien gran parte de sus razonamientos jurídicos son de aplicación al mismo.

Tales particularidades hacen referencia a que, no obstante decirse en la sentencia de primera instancia, que ' nocabe expresamente concederla(la guarda y custodia) de forma compartida a ambosProgenitores en atención al informe del Ministerio Fiscal, que proponeel que la guarda y custodia se atribuya a la madre, aún cuando sí seafirma que dada la forma en que se han venido desarrollando lasvisitas para el padre, debe establecerse un régimen amplio, teniendoen cuenta la flexibilidad de horarios en el padre y la proximidad entrelos domicilios de ambos. Se propone por el Ministerio Fiscal, unrégimen de visitas de Martes y Jueves por la tarde en el querecogería al menor en el centro escolar y permanecería con el niñohasta el día siguiente, así como los Viernes desde la salida delcolegio y hasta las 20,00 horas en la semana en que el fin de semanano corresponda pasarlo el niño con el padre. Además se proponefines de semana alternos y mitad de los períodos vacacionales' y que ' La cuestión por tanto a plantear, es si el régimen propuesto por el Ministerio Fiscal, es un régimen de custodia compartida o no,pero en todo caso, le llamemos como le llamemos, ciertamente loadecuado es un reparto de tiempo que se adapte a la concretasituación familiar existente y que resulte la mejor medidas de lasposibles para el menor Unai. En este sentido, ha de entenderse quelas medidas establecidas en el Auto de Medidas Provisionales de 16de Julio de 2010, resultan las más adecuadas a la situación familiarexistente, a la proximidad de los domicilios, a la edad de Unai, a loshorarios de trabajo de uno y otro Progenitor y a la relación existenteentre ambos padres.'; lo cierto es que la distribución de las estancias del menor con su madre y su padre respondía sustancial y materialmente a una guarda y custodia compartida.

En esta sentencia razonábamos sobre la improcedencia de la fórmula empleada en el fallo de la sentencia recurrida (similar a las analizadas en la sentencia nº 105/2011 y las citadas en ella) y de lo inadmisible que resulta recurrir a ellas, 'como paladinamente se viene a reconocer en la propia sentencia recurrida, ante la imposibilidad de atribuirla de forma compartida a ambos progenitores, por la única y exclusiva razón de que el Ministerio Fiscal no informó favorablemente a la adopción de tal medida.'

Como nota distintiva del caso que ahora nos ocupa debemos señalar que en el anterior el Ministerio Fiscal se opuso a la custodia compartida en la primera instancia, pero no en la segunda en la que informó favorablemente a su establecimiento, por lo que razonábamos que 'En el caso que ahora nos ocupa, en el que lo acordado en la sentencia recurrida responde material y sustancialmente a una distribución de las estancias del menor entre sus progenitores propia de una custodia compartida (independientemente de que alcance o no el 50%), no es preciso, sin embargo, un mayor detenimiento en las consideraciones jurídicas que en las sentencias citadas hacíamos, pues el obstáculo que la Juzgadora 'a quo' señala como impedimento para adoptar esta medida ha desaparecido en esta segunda instancia al haber informado favorablemente el Ministerio Fiscal respecto de su adopción.'

Seguidamente añadíamos: " Recientemente, la STS núm. 323/2012, de 25 mayo (JUR 2012201869), analiza un caso similar y estima, por falta de motivación de la resolución recurrida, un recurso extraordinario por infracción procesal, al haberse denegado la guarda y custodia compartida por falta de informe favorable del Ministerio Fiscal.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo, tras reproducir su doctrina en materia de falta de motivación, aplica sus argumentos respecto de las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, y recuerda que 'la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre 2009 , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ).

Rechaza, a continuación, la motivación contenida en la sentencia recurrida porque 'no tiene en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del interés del menor, que se identifica en los textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituyen 'cita obligada', pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a negar la adopción de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida únicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC , pero no valora los informes psicosociales que habían ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimación del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida 'por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos', en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal ( como sucede en el caso que ahora nos ocupa, en el que el Ministerio Fiscal apoya el recurso de apelación en este extremo) esta Sala concluye que falta la motivación suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivación, al fundarse la sentencia recurrida únicamente en forma nominal en el interés del menor, que después no aplica para resolver el recurso.

Lo novedoso de esta sentencia, frente a otras anteriores, como la Sentencia núm. 154/2012, de 9 marzo (JUR 2012125959), en las que el Tribunal Supremo se ha limitado a dejar constancia del planteamiento de distintas cuestiones de inconstitucionalidad, aún pendientes de resolver por el Tribunal Constitucional, es que, por primera vez, exige que el informe desfavorable del Ministerio Fiscal, para ser tenido en consideración, sea también motivado, y no un informe meramente formal en el que no se razone ni se diga nada sobre la medida discutida, en función del interés concreto de cada menor y en las concretas circunstancias de cada caso, de conformidad con los criterios que el propio Tribunal Supremo ha ido señalando durante los últimos años; y, en este sentido, remarca que 'Partiendo del carácter de orden público que tiene el interés del menor, no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida que se basa únicamente en la falta de informe del Ministerio Fiscal, por lo que ha contravenido la jurisprudencia del TS, en el sentido de que no ha fundado su decisión en el interés del menor, sino en la inexistencia de informe favorable. En ningún momento ha tenido en cuenta ninguno de los parámetros recogidos en estas sentencias, ni el informe de los especialistas.'

Sobre estos parámetros o criterios relativos a lo que significa 'el interés del menor', y que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida, recuerda que la ' STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo ( RJ 2010, 2340 ) . La interpretación del Art. 92 , 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio ( RJ 2011, 5676 ), ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En conclusión, de conformidad con cuantos razonamientos jurídicos se acaban de exponer, procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a su denuncia de la incongruencia de la sentencia de primera instancia, por su incoherencia interna en los términos señalados, y, entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, por las razones expuestas, confirmar el pronunciamiento por el que se atribuye a ambos padres la guarda y custodia sobre su hijo en los periodos que pasa con cada uno de ellos y que responde a la figura jurídica de una custodia compartida, por lo que en este extremo el recurso se desestima; no siendo obstáculo al reconocimiento de tal figura legal la simple circunstancia de que el Ministerio Fiscal se haya opuesto, pues el informe emitido a este respecto resulta vacío de contenido e incurre en el defecto señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, a cuyo criterio se acoge de nuevo este tribunal de apelación.

En cualquier caso, la STC 185/2012, de 17 de octubre , ya ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de guarda y custodia compartida; y en el caso enjuiciado, por lo ya razonado, así se entendía procedente por la Juzgadora de primera instancia, habiendo desaparecido, en consecuencia, el único obstáculo que se apreciaba en la sentencia recurrida para estimar la petición formulada por el actor.

SEXTO.- RECURSO DEL DEMANDANTE. SEGUNDO MOTIVO: ENTREGAS Y RECOGIDAS DEL MENOR. DESESTIMACIÓN

Siguiendo con el examen de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia conforme al orden lógico y sistemático ya indicado, procede resolver ahora sobre la segunda petición formulada en el suplico de su recurso por la parte actora y que, como hemos visto anteriormente, ha sido rechazada por la Juzgadora 'a quo' porque, solicitada en el escrito de conclusiones (en el que se pedía que no sea el padre 'quien tenga que recoger al niño en los períodos vacacionales y que tal entrega y recogida se reparta entre ambos), se trata de una cuestión que ' no había sido planteada en la demanda ni se debatió en la vista por lo que, a salvo cuando entre las partes no van a establecerse modificaciones respecto al contenido del Convenio regulador en esta cuestión' (sic); frente a lo que el recurrente alega que 'Sin embargo esta parte considera que no es óbice para ello, ya que en demanda se solicitaba una guarda y custodia del menor a favor del padre y posteriormente en la comparecencia de Medidas Provisionales se aceptó y la guarda y custodia compartida en los términos fijados en el Auto de Medidas Provisionales y reproducido en la sentencia de instancia, sin que nada se hubiera dicho al respecto de cómo se iba a hacer la recogida y entrega del menor.

Por ello al darse cuanta esta parte de que este extremo no había dicho tratado, ya planteó en la vista oral esta cuestión y solicitó un trato igualitario entre las partes como ocurre en la guardia y custodia compartida con un reparto del tiempo equivalente, por lo que considera más ajustado a derecho que sea un progenitor el que recoja al niño y otro el que lo entregue. Considera que además es una cuestión de derecho necesario al tratase de medida referida al menor y puede ser acordada por el tribunal aunque no se hubiese planteado expresamente.

Por ello se solicita que sea admitido este motivo del Recurso y se fije que el menor Eraitz será recogido por el progenitor al que le corresponda la permanencia con el niño, del domicilio del otro progenitor (salvo que deba ser entregado o recogido del centro escolar).'

Tal planteamiento, que ni siquiera se ajusta a lo solicitado en el escrito de conclusiones presentado en la primer instancia, pues se amplía lo que se pedía a todos los intercambios derivados de las estancias del menor con uno y otro progenitor, no puede ser aceptado pues, aunque aparentemente afecte a una de las medidas que cabe adoptar de oficio, por cuanto se inserta en la relativa a la custodia del menor, lo cierto es que una consideración más detenida de la cuestión nos aclara que, en realidad, lo que se pretende por el recurrente no es otra cosa que la modificación de la carga/obligación que asumió en el convenio regulador en orden a las recogidas y entregas del menor; cuestión en la que no está comprometido (al menos en este caso) el interés del menor, como lo revela que ninguna referencia se haga a él por parte del demandante, sino que afecta única y exclusivamente a los progenitores, sin que, por lo demás, la ampliación de las estancias con su hijo acordada en este procedimiento suponga una alteración sustancial respecto de los tiempos previstos entonces.

SÉPTIMO.-CONTRIBUCIÓN ECONÓMICA DE LOS PROGENITORES AL SOSTENIMIENTO DEL MENOR.

A).- PLANTEAMIENTO Y CRITERIOS DE APLICACIÓN

En cuanto a la pensión de alimentos destinada al mantenimiento del menor, la sentencia recurrida acuerda reducir la contribución del padre al sostenimiento del hijo común, establecida en el convenio regulador aprobado por la sentencia de cuya modificación se trata en la cantidad de 400 euros mensuales (más sus correspondientes actualizaciones conforme a la variación del IPC), y fijarla en la de 250 € mensuales, teniendo en consideración, a este respecto, el reparto del tiempo más equitativo respecto de las estancias del menor con uno y otro progenitor y que la situación laboral de la madre se ha estabilizado, en tanto que ahora es trabajadora fija en Correos y Telégrafos y ya no tiene jornada reducida; amén de trabajar en la sociedad Landare con ingresos de alrededor de 350 € netos al mes.

Planteada la impugnación del importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida por las dos partes apelantes, daremos una respuesta conjunta atendiendo a la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores y a los criterios reiteradamente expuestos por este Tribunal sobre la valoración de las circunstancias jurídicamente relevantes para proceder a su determinación, conforme a los criterios establecidos en los artículos 142 y ss. del Código Civil y doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias núm. 36/2010, de 31 marzo -JUR 2010219401 ; núm. 170/2009, de 18 noviembre - JUR 2010 119173-; núm. 77/2009, de 28 abril - JUR 2010102885-; núm. 38/2007, de 20 marzo - JUR 200933375-; núm. 38/2007, de 20 marzo - JUR 200933375-; 14 de febrero de 2005 , 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003 , entre otras).

Así, además de destacar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que, tratándose de hijos menores de edad, tal obligación procede directamente de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución , conforme al cual « los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda», así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , en cuanto deber comprendido dentro de las obligaciones propias de la patria potestad, y en el artículo 110 del Código Civil que hace derivar la obligación de prestar alimentos directamente de la filiación incluso en aquellos supuestos en que no ostentasen la patria potestad, remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial sobre esta obligación establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 5 de octubre de 1993 y 3 de diciembre de 1996 , venimos señalando que, cuando ambos progenitores dispongan de ingresos económicos propios, la obligación de prestar alimentos recaerá sobre los dos, debiéndose repartir esta obligación entre ellos de forma proporcional a su caudal respectivo; principio recogido en el artículo 145 del CC y al que también responde lo previsto en el primer párrafo del artículo 93 del mismo texto legal ; pero también que, conforme a una reiterada jurisprudencia, el progenitor a quien se hubiere conferido la guarda y custodia de los menores ya contribuye, por razón de esa misma convivencia y de las cargas económicas inherentes a la misma, al sostenimiento económico de los menores confiados a su cuidado, lo que, necesariamente, debe ser objeto de consideración a la hora de distribuir entre ambos progenitores la carga correspondiente.

Asimismo, que las necesidades de carácter alimenticio de los menores, en aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 142 del CC , comprenden todo lo que sea indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción; si bien, tales necesidades no pueden ser objeto de una consideración en abstracto y de valor absoluto, en el sentido de que los alimentos sólo comprendan lo que viene denominándose como 'mínimo vital', por tratarse de una noción de carácter relativo, cuya concreción sólo puede efectuarse atendiendo a las circunstancias familiares de cada caso y al nivel de vida económico de cada familia.

En este sentido, en las sentencias de 27 de julio de 2006 (JUR 20078850 ) y 20 de marzo de 2007 (JUR 200933375) recordábamos que, 'conforme a lo que viene sosteniéndose por este Tribunal, para justificar las necesidades alimenticias de los menores no es preciso que se aporte por quien reclama una justificación plena de todos y cada uno de los gastos de carácter alimenticio que genere el menor, pues, como ya hemos apuntado, su determinación dependerá del nivel económico de que disfrute la familia, concepto no residenciable en gastos o puntos determinados, sino que se deriva con carácter general de una determinada posición económica, tal y como, por lo demás, es propio del carácter relativo que cabe predicar de la pensión alimenticia y que ya hemos destacado en esta sentencia, de modo que, como ya se indicaba en el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de julio de 1994, dictado en el rollo de apelación nº 145/1994 , los alimentos deben cubrir 'no sólo las necesidades más imperiosas y también por ello más inmediatas en el tiempo -alimentación, vestido, sanidad-, sino también otras necesidades de tipo educacional, de expansión y relación de los hijos y en definitiva de desarrollo de la personalidad de éstos, siempre claro está, dentro de los parámetros indicados de lo que era la situación y vida familiar antes de la crisis y posibilidades del obligado a darlos.'

En el caso que nos ocupa, sin embargo, uno de los parámetros habituales que también deben ser objeto de consideración a los efectos que examinamos, cual es la atribución del uso de la vivienda familiar, no es ya un factor de especial significación, como tampoco lo será la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado del menor, al resultar similar.

B).- MOTIVOS DEL RECURSO DEL DEMANDANTE

La representación procesal del demandante alega la disminución de sus ingresos y el aumento de sus gastos desde la suscripción del convenio regulador, así como la mejoría económica experimentada por la madre.

En lo que se refiere a la madre del menor expone la siguiente situación:

'La demandada trabaja en la empresa Correos y Telégrafos de Navarra desde marzo de 2.000 con contratos de interinidad y eventual, hasta abril de 2.007. En esta fecha adquiere la condición de trabajadora fija, por lo que a la fecha de las medidas octubre de 2.006 era eventual Su horario actual de trabajo en Correos es de 8,30 a 15,30 horas de lunes a viernes, y ha tenido jornada reducida hasta el 30 de junio de 2010 y su horario era de 9,25 a 15,30 (con una reducción del 12,50 %) o sea trabaja a jornada completa desde julio de 2.010, según consta en el certificado emitido por dicho organismo de servicios prestados de fecha 30 de septiembre de 2.010 aportado a los Autos.

Y en la fecha del Convenio Regulador de Medidas de Hijo Menor de fecha 25 de octubre de 2.006 su horario de trabajo era de 14 a 21 horas.

Percibe un salario en esta empresa de Correos en el año 2010 de 1.181,38 en enero; 828,68 en febrero; 800,42 en marzo; en abril 862,20; en mayo 818,37; en junio 1.784,79 (incluye Paga extra de Julio); en julio 982,55€ y en agosto (última de las nóminas aportadas 940,40 €, lo que hace una media de unos 1.200 € (computando las catorce pagas anuales, y fijando cantidades similares a los meses de septiembre a diciembre).

En el año 2.006 a la fecha del Convenio Regulador su salario era bastante inferior a este, y era variable, así por ejemplo en agosto fue de 521,86 €, en septiembre de 345,88 €, en octubre de 762,58 €, en noviembre de 296,98 €, (de diciembre de 2.006 a marzo de 2.007 no obtuvo ingresos porque no fue contratada) de forma que sus ingresos se han visto aumentados considerablemente.

Todo ello consta en las nominas de la demandada que obra en los Autos remitidas por el Organismo de Correos.

También trabaja Elsa en la Sociedad Landare en la que presta servicios durante algunas horas a la semana algunas tardes (tres según declaro) y percibe en el año 2.010 un salario neto de 367,69 € mes como consta en los movimientos bancarios de la cuenta de de Caja Laboral Popular de la demandada, y así lo manifestó la misma en el Interrogatorio de parte. Por tanto unida a la cantidad de media de Correos de 1.200 € (incluyendo la prorrata de los pagas extras) la cantidad de 367,69 € mes de Landare, resulta que percibe unos ingresos mensuales de 1.567 € netos.

En la Declaración del Impuesto de la Renta de la demandada Elsa del año 2.009 consta unos ingresos brutos de 22.026,07 € (la suma de los salarios por el trabajo de ambas empresas) y un neto de 20.486,86 € (tras el descuento de la cuota de Seguridad Social) y la del año 2.008 consta unos ingresos brutos de 19.099,76 € y de 17.88441 € netos, que supone la cuantía mensual de 1.707 €/netos. Constan en Autos las Declaraciones de la Renta citadas.'

En cuanto a sus propios ingresos expone la siguiente:

'Su actividad es la misma que la que tenía a la fecha del Convenio Regulador de 2006, consistente en pintor de viviendas y locales, y si bien tenía una sociedad Pinturas Argapin S.L., de la que era el único socio, desde enero de 2.010 es solo un trabajador autónomo, habiendo dado de baja la sociedad por problemas económicos ya que según manifestó en el interrogatorio de parte, y así es realmente en términos económicos, tenía gastos que no podía asumir, y le tener una sociedad aunque sea unipersonal es mas costoso y conlleva mas gastos que el constar como trabajador autónomo, aunque la actividad a desarrollar sea la misma.

A finales del año 2.009 la actividad le va mal, tiene menos pedidos y menos trabajo y de ahí que su trabajo disminuya y esta situación se mantiene al menos durante el primer trimestre del año 2.010, si bien se recupera hacia mayo-junio de 2.010. Constan aportadas todas las facturas del año 2.009 y 2.010, el listado de las facturas recibidas y el listado de las facturas expedidas del año 2.009 y la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2.009 de Pinturas Argapin S.L. en la que constan perdidas, las facturas de Pinturas David Elizondo de enero a marzo de 2.010, y se comprueba las cantidades brutas de las mismas y la disminución de los ingresos.

En cualquier caso se comprueba en base a la prueba documental aportada que obra en Autos, que el actor ha tenido unos ingresos mensuales de media de 1.200 € en el año 2.008 y de 1.100 € en el año 2.009 y similar en el año 2.010 computando todos los meses, ya que en el primer trimestre del año su ingresos mensuales eran de 600 €, que son inferiores incluso a los habidos en años anteriores.'

Y en cuanto al aumento de sus gastos lo siguiente:

'Los gastos han aumentado respecto a la fecha del Convenio Regulador de forma considerable. Tras la separación mi representado fue a vivir a casa de sus padres, pero desde julio de 2.009 vive en el pueblo de Ciaurriz en la vivienda que ya tenia solicitada a la fecha del Convenio Regulador y que tras su construcción ha comprado mediante el préstamo hipotecario del que tiene que pagar la cuantía de 484,84€ y de comunidad de vecinos 165,60 €.

Además adeuda 27.000 € que le fue prestada por sus abuelos (ver el justificante del préstamo personal que se aportado en la Documental de esta parte) y tiene que devolver, y con dicha cantidad canceló la cantidad de 11.000€ que obtuvo de un préstamo puente. Así consta en la cuenta bancaria de Caja Laboral de mi representado un ingreso por valor de 11.000€ en abril de 2.009 y una salida de esa cantidad como cancelación préstamo.

Como pidió de préstamo la cantidad de 120.000 € y de la vivienda pagó 106.741 €, en fecha junio de 2.009 (ver cuenta particular del actor), ha podido ir viviendo con lo que le quedaba del préstamo ya que con los ingresos de su trabajo no habría podido hacer frente a sus gastos.

Debido a que dejo de pagar pensiones de su hijo por los problemas económicos que tenia y la falta de trabajo, le han tenido que prestar dinero como quedó acreditado para el pago de las pensiones reclamadas del menor en Ejecución de sentencia. Y también ha tenido otra reclamación judicial instada por un acreedor de su actividad laboral y dicha deuda reclamada también ha sido pagada con la cantidad que le ha sido prestada por su madre en concreto. Consta en la Documental los documentos correspondientes.

Por tanto los ingresos de Elsa son mayores que los de Florian (la demandada percibe casi un tercio más de salario que él y los gastos de Florian son mayores que los que tiene Elsa y tendría que contribuir a los gastos del menor en mayor medida que Florian .'

C).- MOTIVOS DEL RECURSO DE LA DEMANDADA

Como segundo motivo de su recurso de apelación impugna la reducción acordada en la sentencia de primera instancia respecto de la pensión que debe abonar el padre al menor, y que fija en 250 euros mensuales; y ello por entender que en el caso presente no se dan los requisitos necesarios para estimar la pretensión de reducción formulada por el actor, señalando, a este respecto, que 'lo importante para poder reducir o incrementar, es decir, para modificar una pensión fijada anteriormente, no es si la misma resulta adecuada o no a los ingresos y necesidades actualmente concurrentes en los progenitores, sino que lo que ha de justificarse es que realmente se ha producido una alteración sustancial económica que permita modificar la cuantía determinada previamente'.

Tras referirse a los requisitos que viene exigiéndose por las Audiencias Provinciales para que proceda acceder a una petición de modificación de medidas definitivas, adaptadas en un procedimiento anterior, concluye afirmando que, en el caso que nos ocupa, 'no puede tenerse en consideración para reducir el importe de la pensión de alimentos el reparto más equitativo del tiempo efectuado por la Juzgadora 'a quo' puesto que el nuevo régimen de visitas y estancias apenas difiere del anteriormente acordado por las partes, ya que únicamente supone que el menor deba permanecer con su padre todos los lunes y miércoles, en lugar de lunes alternos y miércoles en que debía permanecer hasta el momento. Es decir, la ampliación del régimen de visitas se reduce a un día cada dos semanas.

Del mismo modo, tampoco puede fundamentarse tal modificación en la situación laboral de la madre ya que el cambio alegado por la Juez de Instancia (ya no tiene jornada reducida)no presenta entidad y significación suficiente para ello con respecto a las circunstancias anteriormente consideradas. En cualquier caso, es necesario precisar que si bien de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que la Sra. Elsa puso fin a su jornada reducida con fecha 30 de junio de 2.010, lo cierto es que en la actualidad se encuentra acogida nuevamente a la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años, según se acredita mediante certificado emitido con fecha 15 de febrero de 2.011 por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. que se adjunta como documento número 1.'

En cuanto, a la situación económica del padre, entiende que resulta irrelevante la pretendida reducción de salario que alega a la vista del conjunto de la prueba practicada y, en concreto, de las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas (folios 109 a 121), y de la consulta de los últimos movimientos bancarios (folios 261 a 270), 'así como de la propia declaración del actor -que en el acto de la vista manifestó haber pasado de obtener 1.200 € mensuales a obtener en el año 2.010 una media de 1.000 € mensuales (dvd 14:50aprox.)-, se desprende que no nos encontramos ante una alteración con importancia suficiente como para producir una modificación del importe de la pensión acordada.'

En esta misma línea, añade, también resulta irrelevante el hecho de que 'haya tenido que dar de baja la Sociedad Limitada, cuando lo cierto es que continúa realizando la misma actividad y obteniendo por ello unos ingresos similares', al igual que 'el incremento de los gastos de vivienda (préstamo más gastos de comunidad) alegados, al tratarse de unos gastos absolutamente previsibles en el momento de fijación del importe de la pensión por alimentos cuya reducción se pretende.'

Y, por último, 'que al no presentar una permanencia o continuidad suficiente-de la documentación se deduce que el Sr. Florian ha visto incrementados y/o reducidos indistintamente sus ingresos durante estos años, lo que sin lugar a dudas obedece a la condición de trabajador por cuenta propia del mismo- esta alteración no puede justificar la reducción del importe de la pensión. Debiendo tenerse en cuenta al respecto lo manifestado por el propio Sr. Florian en el acto de la vista en cuanto a que su situación ha mejorado con respecto al primer trimestre del año 2.010 -periodo en el que la disminución de ingresos no sólo se debió a la falta de trabajo sino también a la situación de incapacidad temporal atravesada por el mismo (dvd 14:45 aprox.)-, lo que nos lleva a pensar en la recuperación económica del mismo.'

D).-RESOLUCIÓN

Atendiendo a las consideraciones anteriores, debemos desestimar las peticiones que en relación a esta medida han formulado cada una de las partes en litigio, pues, de un lado, la pretensión del actor (en los concretos términos del suplico de su escrito de interposición del recurso y sin perjuicio de lo que más adelante se resolverá) resulta claramente insuficiente para hacer frente a la totalidad de las necesidades alimenticias de carácter ordinario y extraordinario del menor, sin que respecto de estas últimas, por su propia naturaleza, puedan hacerse previsiones anticipadas.

De otro, en cuanto a la pretensión de la demandada de revocar la cuantía establecida en la sentencia recurrida para mantenerla en los mismos términos que en su día pactaron, porque, además de que haberse acordado la guarda y custodia compartida, y aunque, ciertamente, como sostiene en su recurso, la ampliación del tiempo de permanencia del menor con su padre, por sí sola, sería insuficiente para dar lugar a la reducción acordada, tal circunstancia, unida al hecho de que, como se indica en la sentencia recurrida ' la situación laboral de la madre se ha establecido(entendemos que quiere decirse estabilizado) en tanto que ahora es trabajadora fija en Correos y Telégrafos y ya no tiene jornada reducida. Además trabaja en la sociedad Landare con ingresos de alrededor de 350 € netos al mes', justifica la reducción de la pactada en el convenio regulador, sin que frente a ello pueda oponerse con éxito la decisión voluntaria, tomada posteriormente, de volver a acogerse a una jornada reducida, y aunque, en este extremo no se hayan expresado de forma motivada en virtud de qué concretas razones se ha acordado reducirla en una determinada cuantía y no en cualquier otra.

Tampoco la fórmula interesada para la administración de la cuenta en común se entiende como la más adecuada, al menos, sin que conste previamente el compromiso de ambos progenitores y cuáles serán las condiciones precisas para el ejercicio de tal administración, y que, de no hacerse así, sería continua fuente de una mayor conflictividad entre ellos; criterio seguido por este tribunal en su Sentencia núm. 185/2012 antes citada.

Por otra parte, como en todos los supuestos de guarda y custodia compartida, surge la dificultad de determinar en qué términos y mediante qué formula concreta, de las distintas que vienen siendo de aplicación, habrá de producirse la contribución de cada uno de los progenitores al mantenimiento del hijo común, estimando la Sala, en la misma línea de lo resuelto en la sentencia que acabamos de citar, que lo más adecuado en aquellos casos, como el presente, en los que no existe una sustancial diferencia entre las reales posibilidades económicas de cada uno de ellos, y no las que sean fruto de sus decisiones voluntarias en cuanto supongan una disminución de las mismas, es bien cuantificar la pensión que cada progenitor debe aportar mensualmente para su ingreso todos los meses en la cuenta que designe el otro, atendiendo a los criterios generales que hemos señalado, de manera que resulte proporcional a la verdadera capacidad económica de cada uno de ellos, asumiendo cada unos de ellos los gastos inherentes durante el tiempo de convivencia con el menor; bien establecer tal obligación ' pecuniaria', en forma de pensión periódica, a cargo de uno solo de los progenitores y en la cuantía que resulte de tal criterio de proporcionalidad, conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 145 del Código Civil ; lo que, en todo caso, deja pendiente de resolver la forma concreta en que deben satisfacerse los gastos ordinarios de carácter fijo y usualmente domiciliados en cuentas bancarias.

No obstante, retomando lo anticipado al inicio de este fundamento de derecho respecto de la pretensión del actor, lo cierto es que su petición de que cada progenitor ingrese la misma cantidad, 100 euros al mes, en una cuenta común de administración conjunta, respecto de la cuantía de 250 euros mensuales señalada exclusivamente a su cargo, no implica otra cosa que la revocación de tal pronunciamiento, de manera que, en realidad, cada uno de los progenitores deba asumir los gastos ordinarios del menor, pero sin mayor concreción en cuanto al modo de hacerlo.

Tal petición de revocación de la sentencia de primera instancia, de conformidad con cuanto llevamos razonado, debe ser estimada pues, ciertamente, no se aprecia fundamento alguno para hacer recaer tal carga en exclusiva en el padre del menor.

Y en cuanto al modo concreto en que deberá hacerse frente por ambos progenitores a la carga económica derivada de las necesidades alimenticia de carácter ordinario, no habiendo sido objeto de debate en esta apelación, por lo que esta sala carece de los indispensables elementos de juicio, deberá procederse por el Juzgado de Primera Instancia en ejecución de esta sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 91 del Código Civil , a la adopción de las medidas pertinentes previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-Dada la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas derivadas de dichos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTElos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA PANDILLA, en nombre y representación de D. Florian , y por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA IMIRIZALDU PANDILLA en nombre y representación de Dña. Elsa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 518/2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución, que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando en su lugar la modificación de las medidas establecidas en sentencia firme de fecha 17 de noviembre de 2006 , dictada en los autos de Medidas de Hijo no Matrimonial de Mutuo Acuerdo nº 1390/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona/Iruña, en los siguientes términos:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Eraitz, de forma compartida, a ambos progenitores conforme a la distribución de tiempos establecida en la sentencia recurrida.

2.- Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo del mantenimiento de las necesidades alimenticias de carácter ordinario del menor Eraitz durante los tiempos en que se encuentre en su compañía.

3.- En ejecución de esta sentencia se procederá por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, a la adopción de las medidas pertinentes sobre el modo concreto en que deberá hacerse frente por ambos progenitores a la carga económica derivada de las necesidades alimenticia de carácter ordinario.

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.