Sentencia Civil Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 6/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00136/2013

Rollo Núm. ........................6/2013.-

Juzgado de lo Mercantil de Toledo.-

Incidentes Núm................. 95/10.-

SENTENCIA NÚM. 136

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 6 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, en el incidente núm. 95/10, en el que han actuado, como apelante GRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE S.L. Y OTROS, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín de Nicolás y defendidos por el Letrado Sr. Benítez Jiménez; y como apelado no personado CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, con fecha 1 de septiembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando la demanda presentada por Dª Marta Graña Poyán en representación de Caja de Ahorros de Castilla la Mancha contra el informe de la administración concursal de Dª Remedios debo incluir debo reconocer como créditos ordinarios los siguientes importes: 200.000€ por préstamo NUM000 , 201.751,04€ por crédito nº NUM001 , no procede hacer expresa condena en costas en el incidente'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por GRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE S.L. Y OTROS, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por la concursada frente a la sentencia del Juzgado de Mercantil de Toledo que estimó íntegramente una demanda incidental interpuesta por uno de los acreedores impugnando la calificación de sus créditos efectuada por la administración concursal como contingentes, apreciando el allanamiento de dicha administración y declarando tales créditos como ordinarios, solicitando en primer lugar la concursada la nulidad de la sentencia por vulneración de normas esenciales del procedimiento que le han ocasionado indefensión, toda vez que el Juez de lo Mercantil en su resolución tan solo ha tenido en cuenta el escrito de allanamiento de la administración concursal pero no el escrito de oposición a la demanda de la concursada Dª Remedios , de 20 de abril de 2010, que no ha obtenido respuesta ni mención alguna en la sentencia.

Examinada la resolución recurrida se aprecia en efecto como junto con el escrito de allanamiento de la administración concursal a las pretensiones de Caja Castilla la Mancha de que se considerasen sus créditos como ordinarios, se formuló escrito de contestación a la demanda por la Procuradora Sra Martín en nombre de la concursada Sra Remedios , y sin embargo la sentencia omite toda mención al mismo y por tanto no resuelve los argumentos y razones ofrecidos para que los créditos dse considerasen como contingentes.

Sin embargo, el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales solo es admisible según el art 459 de la LEC al que se remite el 197 de la LC si el apelante acredita que denunció oportunamente la infracción si tuvo oportunidad de hacerlo, y en este caso al tratarse de una auténtica omisión de la sentencia de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el incidente, la parte pudo y debió solicitar el complemento de la sentencia conforme establece el art. 215 de la LEC en relación con el 218.1 aplicables a las sentencias que no resuelven todas las pretensiones de las partes, y al no haberlo hecho así no puede ahora solicitar en apelación una nulidad que pudo intentar subsanar en la instancia mediante ese procedimiento de complementación.

SEGUNDO: En cuanto al fondo del asunto, lo que se plantea por la recurrente concursada Sra Remedios es que la comunicación que efectuó Caja Castilla la Mancha al Juzgado de lo Mercantil respecto de los créditos que nos ocupan mediante testimonio notarial de los contratos en que se documentaban, lo fue solamente respecto de la concursada Grande 6 Construcciones Nuevo Parque, pero no respecto de la concursada Sra Remedios , invocando el art. 85.5 de la LC en relación con el 1144 del CC . Defiende además que al tratarse de un contrato de fianza suscrito por su representada Sra Remedios , el acreedor ha omitido los requisitos de los arts 572 y 573 de la LEC de acreditar que la liquidación se ha efectuado en la forma convenida y se ha notificado al fiador la cantidad exigible, requisito sin el que según la recurrente han de acompañarse a toda demanda ejecutiva para constituir en deudor al fiador.

Invoca también el art. 61.2 de la LC en el sentido de no extinción de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento la inadmisibilidad de cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción de un contrato por el solo hecho de la declaración del concurso de cualquiera de las partes.

Comenzando por la comunicación de los créditos, no nos encontramos ante un supuesto de concursos simultáneos de deudores solidarios del art. 85.5 LC como pretende el recurrente, en los que en efecto puede el acreedor comunicar la existencia de los créditos a la administración concursal de cada uno de los concursos expresando si se ha efectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás, acompañándose, en su caso, copia del escrito o de los escritos presentados y de los que se hubieren recibido, sino ante un supuesto de declaración conjunta de concurso de varios deudores, en este caso la recurrente y la sociedad Grande 6 Construcciones Nuevo Parque, de modo que el escrito de Caja Castilla la Mancha dirigido a la administración concursal designada en el concurso635/2009 en el que aparecen como concursados entre otros Grande 6 Construcciones Nuevo Parque y la Sra Remedios surte plenos efectos frente a ambos, al tratarse de un contrato de préstamo y una póliza de crédito en los que aparece como fiadora solidaria la Sra Remedios . Y al tratarse de fianza con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden como la propia administración concursal reconoce en su escrito de allanamiento, ambos créditos dejarían de ser contingentes y tienen la consideración de ordinarios porque no dependen de que el acreedor haya practicado la excusión sobre los bienes del deudor principal para obligar directa y solidariamente al fiador ( art 1831 del CC ).

TERCERO: En cuanto a la alegación de incumplimiento de los requisitos de los arts 572 y 573 de la LEC de acreditar que la liquidación se ha efectuado en la forma convenida y se ha notificado al fiador la cantidad exigible, requisito sin el que según la recurrente han de acompañarse a toda demanda ejecutiva para constituir en deudor al fiador, confunde el procedimiento de ejecución en el que resultan aplicables dichos artículos, con el procedimiento que nos ocupa, de impugnación de la calificación de créditos como contingentes u ordinarios. Si se tratara de un procediendo de ejecución dineraria, en efecto sería necesario justificar el modo en que se ha efectuado la liquidación y su notificación al fiador (no para constituirlo en deudor como afirma el recurrente, sino para poder dirigirse contra él en el procedimiento de ejecución), pero en este caso, para calificar los créditos es indiferente lo establecido en tales preceptos.

Respecto al art. 61.2 de la LC , invocado en el sentido de no extinción de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, no nos encontramos en ese supuesto, sino en el del 62.1, es decir, contratos que en el momento de la declaración del concurso una de las partes (la acreedora) ha cumplido íntegramente y la otra tiene pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas, supuesto en que la deuda que corresponde al deudor se incluirá en la masa pasiva del concurso.

En cuanto a que se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes ( art. 61.3 LC ), n este caso los contratos no se han resuelto por la acreedora por motivo del concurso, sino que se trata de contratos incumplidos previamente al mismo, es decir, cuando se declara el concurso la concursada ya había impagado los préstamos, con lo que tales deudas deben necesariamente acceder a la masa pasiva del concurso. .

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de GRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE S.L. Y OTROS, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, con fecha 1 de septiembre de 2010 , en el procedimiento núm. 95/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-