Sentencia Civil Nº 136/2013, Juzgado de Primera Instancia - Mataró, Sección 3, Rec 58/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4)

Pl. Francisco Tomàs i Valiente, s/n

Mataró Barcelona

Procedimiento Ordinario 58/2013

Parte demandante Magdalena

Procurador SILVIA ROIG SERRANO

Parte demandada BANKIA SA

Procurador JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI

SENTENCIA Nº136

En la Ciudad de Mataró, a veinticinco de julio de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta Ciudad y su Partido, pronuncia

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos por mí, los presentes autos de juicio ordinario sobre ACCION NULIDAD CONTRACTUAL, seguidos al número 58/2013 e instados por el Procurador doña SILVIA ROIG SERRANO, en representación de doña Magdalena , que actúa en nombre de su madre doña Zaida , bajo la dirección del Letrado don Albert García Borras, contra BANKIA SA, representado por el Procurador don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI y asistido del Letrado don Iker Junquera Landeta, y con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de la Sra. Magdalena , que actúa en representación de su madre doña Zaida , se interpuso demanda en la que tras relatar los hechos e invocar los fundamentos de derecho, terminaba interesando sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por error en el consentimiento y error en el objeto; subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento contractual e indemnización por la totalidad de la inversión, intereses y con expresa imposición de las costas.

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada, que presentó en tiempo y forma legal escrito de contestación a la demanda, invocando los hechos y fundamentos jurídicos que consideró de aplicación, solicitando sentencia desestimatoria de la demanda.

TERCERO .- Celebrada la audiencia preliminar prevista en la Ley el día 23 de julio de 2013, se ratificaron las partes en sus respectivos escritos de alegaciones. Tras fijarse los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del juicio a prueba y recibido propusieron los medios que consideraron oportunos. Siendo la prueba admitida la de documentos, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sra. Magdalena , hija del fallecido don Luis Manuel y de doña Zaida , presentó demanda en representación de su madre, interesando la nulidad de la compraventa de determinados productos financieros adquiridos por sus padres y que, en la actualidad, como quedó determinado en el acto de la primera audiencia previa, son titularidad exclusiva de su madre, a virtud de la escritura de aceptación de la herencia que se aporta como documento número uno de la demanda.

Argumenta que su madre, actualmente con 80 años de edad y diagnosticada de Alzehimer desde 2009, adquirió junto a su padre participaciones preferentes por valor total de 86.000 euros. En concreto, el 29 de septiembre de 2009 compraron 60.000 euros, el 1 de febrero de 2012 compraron 16.000 euros y el día 30 de agosto de 2010 la cantidad de 10.000 euros. Afirma que sus padres no tienen estudios superiores ni formación financiera de ningún tipo, invirtiendo los ahorros de toda una vida en la adquisición de un producto complejo, ignorando los riesgos que asumían.

En base a los anteriores hechos, interesa obtener una declaración de nulidad de las compras efectuadas, al haberse incurrido en error al prestar su consentimiento así como por falta de objeto del negocio, considerando que la demandada no les asesoró convenientemente y no les informó de los riesgos del producto contratado. Subsidiariamente, se ejercitan acciones de resolución contractual por incumplimiento a causa de la falta de información en la adquisición de participaciones preferentes.

La demandada BANKIA, sucesora de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, sustancialmente, invocó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no demandarse a la entidad emisora de las participaciones (CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A), excepción que fue resuelta en el acto de la audiencia previa en los términos que en la misma constan, y, en cuanto al fondo, argumentó la ausencia de error en el consentimiento, al haberse informado debidamente a los contratantes de las características del producto, cumpliendo con sus obligaciones legales de información, sin que asumiera funciones de asesoramiento.

SEGUNDO .- El artículo 1.300 del Código Civil (CC ) considera nulos los contratos en los que no exista consentimiento, mientras que el artículo 1.301 del mismo texto legal confiere el carácter de anulables a aquellos en que, concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento.

El caso estudiado se encuadra en este segundo grupo y ésta es la acción principal que se ejercita en la demanda, al imputarse a la hoy demandada una actuación, culposa y/o dolosa, consistente en colocar un producto financiero sin haber informado convenientemente de los riesgos que ello conllevaba ni haber analizado correctamente el perfil de estos ahorradores- inversores, cuando tenía obligación legal de hacerlo. La estimación de la demanda principal implicará el innecesario estudio de las acciones subsidiarias ejercitadas.

TERCERO .- Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada; su remuneración el primer año suele ser fija y, a partir del segundo, normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) mas un determinado diferencial; esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Para la Comisión del Mercado de Valores, se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente). Cotizan en un mercado secundario, con la posibilidad de pérdida de capital si se pretenden vender antes de su vencimiento.

CUARTO .- En la contratación de productos financieros como el que es objeto de este pleito no son aplicables los principios que rigen la contratación civil, que 'han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de septiembre de 2011 ).

Con independencia de la fecha de contratación de este tipo de productos, debe recordarse que las entidades de crédito deben observar una administración diligente, prudente y ordenada ( artículo 255.2 del Código de Comercio ) y en el Código General de Conducta ( artículo 2 del anexo del RD. 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores) se dice que tales entidades administradoras de valores deben actuar 'con cuidado y diligencia en sus operaciones, procediendo a su ejecución según las estrictas instrucciones de sus clientes, o en su defecto, en las mejores condiciones para el cliente, observando en todo caso los reglamentos y usos propios de cada mercado'. En definitiva, deben observar la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID, en tanto que a los posteriores a esta última fecha, como ocurre en el presente caso, les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

QUINTO .- Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. De Guindos llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'.El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión',indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).

SEXTO .- El hecho de que las participaciones preferentes constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato con arreglo a los artículos 1.266 y 1.300 CC , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

A la hora de analizar que debe entenderse por derecho de información a favor del cliente, tanto el momento de contratar como durante la pendencia del contrato, tal como se indicó en la SAP Palma de Mallorca de 21 de marzo de 2011 , con alusión a la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

A fin de determinar la manera en que dicha información debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del citado art. 79 LMV establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión.

El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

No cabe argumentar, para justificar un nivel de exigencia de información menor, que la demandada no prestó un servicio de asesoramiento a los actores, sino que se limitó a cumplir la ejecución de la orden de inversión recibida, pues basta analizar los documentos de compra aportados con la demanda para concluir que los únicos contratos suscritos por los actores son las denominadas 'orden se suscripción de participaciones preferentes' y el contrato de prestación de servicios de inversión. Dichas ordenes no son contratos de mediación, sino que es el propio contrato de compra, firmados por Caixa d'Estalvis Laietana, por lo que en modo alguno podría mantenerse que la misma actuara como mediador. Es dicha entidad, y en sustitución de la misma la demandada, quien vendió a los actores el producto.

SEPTIMO .- La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).

La entidad demandada no ha probado que los padres de la actora sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlas como consumidor y usuario de los servicios bancarios, por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la legislación protectora del consumidor, siendo un derecho básico de éste la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria. En consecuencia, puede afirmarse, que la demandada no acredita haber cumplido con su deber de información.

Las participaciones preferentes objeto de este procedimiento fueron adquiridas en los años 2009, 2010 y 2012, siendo de aplicación la Ley 47/2007, que profundizó en la protección de la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas en la ley, distinguiendo el art. 78 bis entre clientes profesionales y minoristas. Las obligaciones de información se desarrollan con la inclusión del art. 79 bis, debiendo asegurarse las entidades, en la fase previa a la celebración del contrato, de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad.

De la lectura de los documentos aportados con la demanda y con la contestación resulta acreditado que a la Sra. Zaida no se le realizó ningún test de idoneidad; es más, ni siquiera firmaron la orden de compra de 60.000 euros de fecha 29 de septiembre de 2009. Curiosamente si aparece firmado el contrato de custodia y administración de valores.

En dicha fecha, así como cuando se adquirieron otras participaciones en el año 2010 y 2012, la Sra. Zaida ya estaba diagnosticada de Alzehimer, según resulta de los documentos médicos aportados con la demanda, no cuestionados por la demandada.

También resulta curioso que el test MiFID realizado al Sr. Luis Manuel en fecha 29 de septiembre de 2009 (fíjese que se hace el mismo día de la compra, no con anterioridad), resultara la recomendación de ser un producto conveniente para su perfil y, sin embargo, el realizado unos meses después, el 25 de enero de 2010, se concluyera todo lo contrario, esto es, que el producto no era conveniente, haciéndole firmar un documento de insistencia en el cual no consta que se informara debidamente de las características del producto.

Finalmente, el tríptico informativo aportado con la contestación, aparece firmado por la Sra. Zaida (diagnosticada de Alzehimer y a quien no se le realizó test alguno de idoneidad), conteniendo en una letra de difícil lectura por su tamaño información técnica del producto, también de difícil comprensión.

De todo lo anterior puede concluirse, en el presente caso, en una defectuosa comercialización de estos productos y que los padres de la actora realmente no sabían lo que contrataban, siendo prueba suficiente del error cometido, sin que esta conclusión pueda quedar desvirtuada por la práctica de otras prueba, como el interrogatorio de las partes o de testigos, que en modo alguno contribuirían a esclarecer los hechos controvertidos, siendo inútiles, en el presente caso, conforme al artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, los actores realizaron una inversión que para nada se ajustaba a su perfil conservador (insisto, ningún documento acredita experiencia en productos similares), al invertir todos sus ahorros en participaciones preferentes de los años 2009, 2010 y 2012, cuando el mercado ya alertaba del riesgo de estos productos (fundamento de derecho quinto). Y aunque no se duda de la buena voluntad de los empleados de la oficina, al ofrecer un producto que hasta ese momento no había dado problemas y ofrecía una rentabilidad atractiva, lo cierto es que estaba recomendando un producto considerado por las autoridades bancarias como de alto riesgo, sin haber sido informada previamente que existía peligro de pérdida del dinero, pues toda la información, según resulta de los documentos aportados, se entrega el mismo día de la compra de los productos, con lo que se sumió al matrimonio actor en una situación de riesgo excesivo e innecesario, quedandso así acreditado que en la contratación de estos productos no se ofreció la debida información y si provocó el error en el consentimiento.

Las circunstancias señaladas permite considerar que concurrió el vicio del consentimiento alegado de error para procurar así la nulidad de los contratos. Este error supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato. No todo error servirá para anular el contrato; debe exigirse que sea suficientemente importante, relevante, y que no sea imputable a la negligencia de quien lo sufre, pero en este caso debe considerarse que el error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confiaron los actores en la palabra de los empleados del banco sin ser conscientes de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.

OCTAVO .- Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido que asciende a 86.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose sustancialmente la demanda, procede la imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por doña Magdalena en nombre de su madre doña Zaida , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar la nulidad de los contratos suscritos de las tres compras de participaciones preferentes por importe total de 86.000 euros, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 86.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, debiendo interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), previa constitución en la cuenta de consignaciones del Juzgado del depósito previsto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que deberá acreditarse documentalmente, con apercibimiento de no admitirse a trámite.

Llévese certificación a los autos de su razón y archívese el original en el libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, en Mataró, a fecha anterior. Doy fe.