Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 131/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/005144

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0005144

A.p.ordinario L2 131/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 455/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Hilario

Procurador/a / Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: SANDRA SARACHAGA PADURA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de mayo de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 136/14

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 131/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 455/13 promovido por CAJA LABORALdirigida por el letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la Sentencia nº 17/14 dictada en fecha 30-01-14 , siendo parte apelada Hilario , dirigido por la letrada Dª. Sandra Sarátxaga Padura y representado por la Procuradora Dª. Azucena Rodriguez Rodriguez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gastiez se dictó Sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' ESTIMO sustancialmente la demandade juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia de la Procuradora Sra. Rodríguez, en representación de D. Hilario , asistido por la Letrado Sra. Saratxaga, contra 'Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito', representada por la Procuradora Sra. Botas y asistida por el Letrado Sr. Learreta, y en consecuencia,

1º, DECLARO nulos el contrato de depósitos y administración de valores suscrito el 4 de abril de 2006, y la posterior orden de compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski, de la misma fecha,objeto de este procedimiento, y en consecuencia,

2º, CONDENOa la demandada a pagar a la actora la cantidad 51.262,18 euros , más el interés legal devengado por dicha cantidad desde el 29 de mayo de 2006 hasta la fecha de la presente resolución.

Además, condeno a la demandada a abonar a la actora, todos los gastos cargados a la cuenta de la demandante, consecuencia del depósito de las AFSE, objeto del este procedimiento, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo cargo y hasta la fecha de la presente resolución.

Finalmente, declaro que la parte demandante está obligada a reintegrar a la parte demandada, todos los intereses abonados en su cuenta, consecuencia de las AFSE, objeto de este procedimiento, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo abono y hasta la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , y con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL,recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 11-03-14, dándose el correspondiente traslado a la representación de Hilario por diez días para alegaciones, y presentando escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16-04-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 09-05-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-05-14.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Falta de legitimación pasiva 'ad causam' de Caja Laboral por su condición de intermediaria .

La recurrente alega que actuó como intermediaria en el mercado bursátil a cambio de una comisión, la misma que obtendría por intermediar en la adquisición de cualquier otro valor en el mercado. Caja laboral no percibió el capital invertido ni abonó los intereses que dice habrían de serle devueltos. Que el contrato le era ajeno, se limita a una labor de custodia de los títulos valores mediante su anotación en una cuenta valor creada para depositar en ella cualesquiera títulos que el matrimonio tuviera en cada momento, y la remisión de los extractos correspondientes al cobro de intereses derivados de esos productos. Que el juzgador ha venido a anular realmente un contrato que no existe, una suerte de contrato de compraventa en el que habría vendido a los actores las AFS, se limitó a ejecutar la orden de compra dada por el inversor, actuó como intermediario. Y añade que el matrimonio actor no adquirió sus AFS acudiendo a una de las emisiones realizadas en los años 2.002, 2.003, 2.004, y 2.007, sino que ordenó la compra en el 2.006 acudiendo al mercado secundario, comprando a un vendedor anónimo.

A propósito de esta cuestión decíamos en la reciente sentencia de 12 de marzo de 2.014 ' El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C. Com , que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C.Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley . Además, debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos y repetimos ahora que ' tal falta de legitimación pasiva que entendemos que la misma no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores.

La recurrente alega que estos títulos se adquirieron en el mercado secundario, circunstancia que no puede eximirle de responsabilidad, el cliente no puede comprar en el mercado secundario de forma directa, debe dirigirse al banco de forma obligada, y la forma de actuar es realmente al contrario en este caso, el cliente no se interesó por las AFS, sino que Caja Laboral le aconsejó esta adquisición por su rentabilidad, siendo la entidad quien adquirió en el mercado secundario el producto sin que el cliente interviniese en esta decisión. El vendedor al que alude la Caja resulta desconocido, no se ha aportado prueba alguna al procedimiento sobre la venta de las AFS por un tercero, en cualquier caso, de ser así, Caja Laboral asumía como entidad colaboradora e intermediaria del producto los riesgos que comporta la adquisición por un cliente de su entidad y que confiaba plenamente en la entidad.

La actora Sra. Laura manifestó en el acto de juicio que acudieron a Caja Laboral para realizar una inversión con sus ahorros y fue el empleado de Caja Laboral (D. Eutimio ) quien ofreció al matrimonio este producto, hubo una atención personalizada por ser clientes, los actores en ningún momento negociaron con Eroski para la adquisición de las AFS ni con otra persona que pudiese ser titular de las AFS.

En el folleto de emisión (documento anexo nº 1 de la contestación) presentado ante la Comisión Nacional del mercado de valores se hace una relación de las entidades que intervienen en la colocación (folio II-18) entre ellas Caja Laboral Popular. Las entidades se comprometen a participar activamente en la colocación de las AFS entre el colectivo de inversores a los que dirige la emisión, se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos y a potenciar la difusión comercial de la emisión entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, para lo que deberán aplicar los medios técnicos, comerciales y humanos que cada Entidad colocadora estime razonable y conveniente, sin que ello suponga un compromiso de aseguramiento del importe nominal de la emisión. Asimismo, las entidades colocadoras abonarán a la entidad agente, por cuenta del inversor y a favor del emisor, los importes de suscripción que se correspondan con las peticiones de suscripción adjudicadas y cursadas a través suyo, en la fecha de desembolso, con fecha valor de ese mismo día. En la página siguiente del folleto (II-19) se precisan las comisiones que el emisor abonará a las entidades colocadoras, comisiones de colocación abonadas por el emisor a la demanda además de la comisión que le abonó el actor.

Existen dos tipos de relaciones diferentes, por una parte entre el colocador que actúa como intermediario y el emisor (Eroski). Y por otra parte entre el colocador y el comprador (los actores), quienes recibieron asesoramiento particular de Caja Laboral fue el comercial de la entidad quien les habló de este producto, y buscó en el mercado secundario. Los actores no tuvieron relación con el anterior propietario, ellos no tenían acceso al mercado secundario, solo a través de Caja Laboral u otra entidad financiera incluida en la lista del folleto emisor podian adquirir las AFS. En consecuencia, la Sala considera que existe legitimación pasiva de Caja Laboral en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Caducidad en la acción ejercitada .

Caja Laboral diferencia entre la orden de compra y el contrato de depósito, negocios jurídicos distintos y autónomos desde el punto de vista causal y funcional. Y precisamente por estar ante contratos distintos el recurrente propone computar el dies a quo de la caducidad desde el 4 de abril de 2.006, fecha de la orden de compra, por lo que a fecha de interposición de la demanda la acción estaba prescrita. La orden de compra se perfeccionó en el momento de su emisión, pero se consumó en el momento de la ejecución de dicha orden, momento en que Caja Laboral agotó el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del propio mandato.

A propósito de la caducidad en la sentencia de 12 de marzo de 2.014 con cita en otra de 10 de octubre de 2.013 que trataba este mismo tema en un caso similar decíamos: ' Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1.994 ). '

Ahora bien, dicho artículo 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de julio de 2.003 : ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1.983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó .'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por ello procede la estimación del motivo

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento , es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En este caso, partiendo del hecho de que el contrato suscrito tiene carácter indefinido, el plazo de caducidad debería comenzar a contarse no desde su perfección, sino desde que el contrato se consuma, hecho que no ha acontecido, el contrato está sujeto a liquidaciones periódicas, se trata de un contrato de tracto sucesivo, por lo que entendemos que continúa desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. En suma, la acción no está caducada.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba en relación a la falta de información .

La sentencia de instancia basa el error en el consentimiento en la falta de información de la Caja a los clientes, circunstancia que no comparte la recurrente que considera acreditado que los clientes fueron informados de los riesgos del producto antes de adquirirlo. Subsidiariamente afirma que la carga de la prueba sobre el engaño corresponde a la parte actora, lo contrario sería exigir una prueba diabólica.

Los actores afirman que no recibieron la información suficiente y esta es la tesis que acoge el juez de instancia, la falta de información no significa que existiese engaño, la prueba de un hecho negativo como es la falta de información no puede recaer en quien la alega, deberá ser la parte contraria, quien acredite que ofreció la información suficiente y que puso todos los medios a su alcance para facilitar la información. Sin embargo, de las pruebas practicadas Caja Laboral no acredita que ofreciese información a los actores, no acredita siquiera que ofreciese información por escrito a través de publicidad o folleto informativo como ocurre con otros productos de estas características. Tampoco ha acreditado que se explicasen los riesgos del producto, al contrario de la testifical practicada en el acto de juicio se deduce que la Caja omitió estos riesgos y bien pudo hacerlo de forma deliberada para hacer que los actores firmasen.

La actora Laura declaró que el comercial del banco (un tal Eutimio ) no le explicó los riesgos, tampoco el carácter perpetuo de la adquisición, la información que recibió fue parcial y sesgada, incompleta, realmente no sabía lo que compraba.

Por parte de Caja Laboral comparecieron dos testigos que manifestaron en el juicio que no intervinieron en la operación con los actores. Aun así el testigo Eutimio afirmó que en la oficina no disponían del folleto de emisión para comercializar el producto, únicamente disponían del tríptico en la fecha de la emisión, con posterioridad (referido a la fecha de compra de los actores), tampoco disponían del tríptico. Y añade que la orden de compra (doc. nº 38 anexo de la demanda) es idéntica a la que solían utilizar para otros productos financieros incluso diferentes al analizado.

Los actores eran clientes minoristas, sin experiencia en la adquisición de productos financieros, sin conocimientos en contratos bancarios, por ello la Caja debió emplearse en dar todo de tipo de explicaciones sobre el producto, incluso debió analizar los riesgos con los clientes. Los actores no sabían el valor real de los títulos, tampoco sabían que los títulos fluctuaban en el mercado, pensaron que era una inversión fija, sin riesgos. El documento anexo nº 50 acredita que los títulos adquiridos por cincuenta mil eruos llegaron a valer unos veintidós mil en julio de 2.012. Los actores tampoco fueron informados de que no podían recuperar la inversión en el momento elegido, debían acudir al mercado secundario, y con esa fluctuación a la baja resultaba complicado vender los títulos.

Del conjunto de la prueba la Sala considera acreditado que Caja Laboral no informó suficientemente del producto y los riesgos que los clientes asumían, a la vez que no tuvo en cuenta el perfil de los inversores ni lo que ellos mismos manifestaron en la sucursal, querían algo seguro para su inversión, su hijo iba a casarse, necesitarían el dinero a medio plazo, no querían riesgos. Esta falta de información produjo un error en el consentimiento de los actores que de haber comprendido realmente lo que estaban comprando no habrían firmado la orden de compra. El error fue esencial y excusable puesto que para los actores era esencial tener el capital garantizado y poder recuperar la inversión transcurrido un tiempo, circunstancias que la Caja no valoró lo suficiente y no tuvo en cuenta.

En la sentencia que ya hemos mencionado de 12 de marzo de 2.014 decíamos ' Un mejor entendimiento de lo dicho pasa por examinar la naturaleza jurídica del negocio jurídico litigioso. Las denominadas 'participaciones preferentes ' ('acciones preferenciales' o simplemente ' preferentes ') son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario.

Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28.07 , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede éste asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que implica la transacción. El art 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al 'perfil' del mismo.'

En la misma sentencia hacíamos referencia a los art. 78 y 79 bis de la LMV (reproducidos en la sentencia de instancia), normativa que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando de sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La jurisprudencia exige para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. El art. 1266 del CC , previene que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS de 21 de noviembre de 2.012 deja claro que el error debe ser además, esencial y excusable, requisitos que concurren en el caso que nos ocupa, como ya hemos dicho al comienzo de este fundamento, concluyendo que el error fue provocado por la Caja Laboral que no facilitó información suficiente a los clientes y no tuvo en cuenta las condiciones formuladas por estos para adquirir el producto. Intentó colocarles un producto que no correspondía a su perfil a sabiendas de que no podían disponer del dinero y que podían perder parte de la inversión, cuestiones que los actores habían rechazado desde el principio porque no querían asumir riesgos.

CUARTO.- Improcedencia de la condena pecuniaria .

Considera la recurrente que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido.

Tampoco este motivo puede prosperar, Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior.

En virtud de lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITOrepresentada por la procuradora Mercedes Botas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 455/13, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0131-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.