Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 119/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00136/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
SENTENCIA
Número 00136/2014
En A Coruña, a veinticinco de abril de dos mil catorce.
Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal
de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , el presente recurso de apelación
registrado en esta Sección bajo el número 119/2014 , interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de
diciembre de 2013 en procedimiento verbal procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 1 de Noia , ante el que se tramitó bajo el número 43/2012, en el que son parte:
Como apelante , el demandante DON Argimiro , mayor de edad, vecino de Porto do Son (A Coruña),
con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del
documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Juan-Antonio Garrido
Pardo, y dirigido por el abogado don Francisco Crusat López.
Como apelada , la demandada DOÑA Constanza , mayor de edad, vecina de Ribeira (A Coruña),
con domicilio en RUA000 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 ,
que no se personó ante esta Audiencia Provincial.
Versa la apelación sobre acción negatoria de servidumbre de paso; ascendiendo la cuantía del recurso
a 4.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Aceptando los de la sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Moledo Güeto, en nombre y representación de don Argimiro , contra doña Constanza , representada por el procurador Sr. Salmonte Rosendo; debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a la demandada de dichas pretensiones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Argimiro , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Constanza escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de marzo de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 11 de marzo de 2014, se registraron bajo el número 119/2014, y siendo turnadas a esta Sección el 18 de marzo de 2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 27 de marzo de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Juan- Antonio Garrido Pardo en nombre y representación de don Argimiro , en calidad de apelante, para sostener el recurso. No se personó doña Constanza . No acreditando el procurador Sr. Garrido Pardo su representación, se le requirió para que lo hiciese. Una vez verificado, por diligencia de ordenación se mandaron pasar las actuaciones al ponente para resolver. El 22 de abril de 2014 se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a excepción del tercero y cuarto.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 13 de mayo de 1991 don Argimiro , en estado de casado en régimen económico de gananciales, compró a doña Susana medio de escritura pública la finca, entonces rústica, que debe describirse así: Ayuntamiento de Porto do Son.- Parroquia de DIRECCION000 .- Lugar de DIRECCION001 .- Labradío denominado ' DIRECCION002 , de la superficie de tres ferrados, equivalentes a catorce áreas cuarenta centiáreas; linda: Norte, Juan Manuel ; Sur, Argimiro y Desiderio ; Este, carretera y Gines ; Oeste, Desiderio .

Es la finca catastral NUM004 KM, no la que se indica en la demanda que se dirá.

Según la mencionada escritura se vende libre de cargas.

2º.- El 3 de marzo de 2009 doña Constanza adquirió con carácter privativo, por permuta de otra finca privativa, el fundo que se describe así: Rústica a tojal, conocida por el nombre de ' DIRECCION002 ', sita en el lugar de Souto (realmente está en el lugar de DIRECCION001 ) , parroquia de DIRECCION000 , municipio de Porto do Son, de la cabida de veintisiete concas y un décimo de otra, igual a once áreas y diez centiáreas; que linda: Norte, en parte riego y después Gines , y en parte zanja, riego y después Desiderio ; Sur, en parte Argimiro y de Desiderio ; Este, en parte Gines y Argimiro ; y Oeste, zanja, riego y después Desiderio , Jose Miguel y los herederos de Silvio y otros .

Como se dijo, le pertenece por haberla adquirido de don Casiano en virtud de permuta concertada en documento privado datado al 3 de marzo de 2009.

3º.- La situación y forma de las fincas se refleja en el siguiente croquis: 4º.- En agosto de 2011 doña Constanza ordenó hacer obras en su finca, para lo cual el contratista pasó con tractores y palas excavadoras por la finca de don Argimiro .

5º.- Al margen de otras actuaciones, el 10 de febrero de 2012 don Argimiro formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía contra doña Constanza , ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, a fin de que se declarase que su finca no estaba gravada con dicha servidumbre a favor de la finca propiedad de la demandada.

6º.- Doña Constanza se opuso alegando la prescripción de la acción negatoria, y en todo caso la obligación de dar servidumbre conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , al haber sido ambas fincas una sola objeto de partición.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia por la que: (a) Se desestima la excepción de prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso. (b) Se considera probado que ambas fincas fueron en su día una sola, que fue partida, por lo que se afirma que 1) conforme al artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia la finca del actor debe dar servidumbre de paso a la finca de la demandada, y 2) se considera probado que se ha logrado acreditar la existencia de una servidumbre de paso. Desestimándose la demanda, con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este se alza.



TERCERO .- La servidumbre por signo aparente .- En un único motivo del recurso interpuesto por el demandante se invoca la incorrecta aplicación de la servidumbre por signo aparente, al no concurrir los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 541 del Código Civil , porque: (a) El origen común de ambas fincas se establece en la sentencia de instancia a partir de la declaración de dos testigos (el permutante de doña Constanza y su hermano), no habiéndose acreditado siquiera la supuesta relación de parentesco. (b) Es contrario a la lógica que si don Argimiro adquirió su finca en el año 1991, construyendo una nave y asfaltando el resto del terreno, sin dejar ningún tipo paso durante todos estos años, los problemas no hasta el año 2011, cuando se permutó a doña Constanza en el año 2009. No existe pues el signo aparente de la servidumbre constituida por el causante común.

El motivo debe ser estimado, aunque por otras razones.

Deducida la demanda el 10 de febrero de 2012, debe aplicarse lo establecido la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio. Por lo que las alusiones al Código Civil, en cuanto exista legislación gallega aplicable son desafortunadas. La disposición transitoria primera de la Ley del Parlamento de Galicia 2/2006 preceptúa que en todo lo referente a la servidumbre de paso, dicha Ley es de plena aplicación desde su entrada en vigor: «... o disposto no capítulo VII do título VI desta lei seralles aplicable a todos os actos e servidumes de paso calquera que sexa a súa data de realización ou constitución» , con la única excepción del inicio del cómputo para la usucapión de la servidumbre de paso: «Agás a posesión dunha servidume de paso comezada antes da entrada en vigor da Lei 4/1995, do 24 de maio, que non lle aproveitará ao posuidor para os efectos da súa adquisición por usucapión...» . Por lo que, con esta excepción, toda la normativa relativa a la servidumbre de paso contenida en la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio es de plena aplicación con carácter retroactivo, incluidas las otras formas de constituirse y adquirir el derecho real de servidumbre [ Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de abril de 2009 (Roj: STSJ GAL 4570/2009 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

La invocación al contenido del artículo 541 del Código Civil no es correcta. En esta Comunidad Autónoma la constitución de la servidumbre de paso por 'signo aparente' está regulada en el artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia [ Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2011 (Roj: STSJ GAL 2109/2011, recurso 27/2010 )]. Precepto que no es el aplicado por la sentencia apelada. Aplica el artículo 85, que tiene otro contenido e interpretación. Aunque sí tiene razón el apelante, por lo que se dirá, que no hay prueba alguna de la existencia de dos predios del mismo dueño o de uno único que posteriormente se divide.



CUARTO .- La obligación de ceder el paso en la transmisión .- El artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia no contempla específicamente el supuesto de segregación de fincas creando alguna o algunas incluidas. Es mucho más amplio y realmente abarca tres conceptos distintos. El primero es la obligación de ceder el paso en la transmisión.

1º.- En el número 1 se establece que: «1. Se logo de adquirir un predio por venda, voluntaria ou non, permuta, partición ou calquera outro título, oneroso ou gratuíto, inter vivos ou mortis causa, quedase enclavado entre algún do transmitente ou partícipe, este e os seus habentes causa, sexan a título universal ou particular, están obrigados a constituír servidume de paso sobre os seus predios sen indemnización, a non ser que respecto dela se pactase o contrario» .

Este precepto recoge la obligación regulada en el artículo 567 del Código Civil , en el sentido de que quien transmite una finca que está enclavada (bien porque ya lo estaba originalmente, bien porque se enclava al segregarla de una matriz que sí tenía acceso a camino público) y ese transmitente (o partícipe por cualquier título, incluso coheredero) es dueño de otra finca colindante con la anterior y con salida a camino, está él obligado a ceder el paso para la servidumbre a favor de la enclavada. Sin que pueda pretenderse el establecimiento de una servidumbre de paso por otros colindantes. Como se indica en la sentencia apelada, responde a la idea de que quien provoca la interclusión es quien ha de sufrir la carga, sin que pueda transferirla a otro. Debe resaltarse que, en supuestos de partición, no afectaría exclusivamente a las fincas pertenecientes a la herencia, sino a todas las de los partícipes en la misma que tengan fincas colindantes. Lo pretendido es evitar que se traslade el problema del acceso a un tercero ajeno a los titulares del negocio jurídico que crea la interclusión.

2º.- Para que pueda invocarse la existencia de esta obligación deberá partirse de la existencia de una interclusión provocada. En este caso se indica que tanto la finca de don Argimiro como la de doña Constanza proceden de un origen común, que eran una misma y única finca, que fue partida en una división de herencia entre dos hermanos, que serían (a) el abuelo de don Casiano (permutante con doña Constanza ) y (b) la madre de doña Susana (vendedora a don Argimiro ). Pero esta es una mera afirmación de dos testigos, carente de todo respaldo. Tanto don Casiano (permutante de la finca con doña Constanza , como se dijo) como su hermano don Gines se limitaron a afirmar que ambas habían sido en tiempos pretéritos una sola finca. Pero no hay prueba alguna que avale tal afirmación. Al analizar esta prueba testifical es preciso ser sumamente cauteloso, con la prevención que establecía el derogado artículo 1248 del Código Civil . La apreciación valorativa de la prueba testifical contenida en la sentencia apelada podría dar lugar, llevada a sus extremos, a que pudiera establecerse en todo caso la obligación de ceder paso por la simple manifestación de dos testigos (el permutante de la finca enclavada y su hermano) sobre la procedencia común de los fundos hace varias generaciones, sin más prueba que lo avale, con la consiguiente inseguridad jurídica que se crearía.

3º.- Pero, sobre todo, no debe omitirse que este número primero establece la obligación, y contempla su cumplimiento voluntario por parte de los obligados, mediante su espontánea constitución en el momento de la partición. Y tal constitución no consta en modo alguno: (a) El testigo don Leovigildo fue muy explícito en sus manifestaciones sobre la real inexistencia de una servidumbre como tal. Declara que pasaban por la finca que hoy es de don Argimiro , cuando era de la vendedora doña Susana , pero que 'buscaban por donde pasar y no hacer daño', indicando que no había un trazado fijo, sino que variaban más hacia un lado u otro. Y siempre se está refiriendo a un paso a pie, como alguno meramente tolerado, y sin un diseño establecido.

(b) También es evidente que se evidencia sobre el terreno la existencia de esa servidumbre, con un trazado claro, ni marca alguna de paso. Y menos con las dimensiones pretendidas de tres metros de ancho y cuatro de largo. Antes al contrario, consta que hace varios años que don Argimiro instaló unos pivotes o conos en el acceso desde la carretera, unidos por una cadena, con la clara intención de vetar el paso a su propiedad. Ni consta que hubiese marcas sobre el terreno de ese pretendido acceso.

(c) La prueba clara de inexistencia de tal servidumbre voluntariamente establecida (aunque doctrinalmente se le considere forzosa) es que a los primeros actos invasivos por parte de doña Constanza surgen los problemas. Que no existieron al menos desde 1991. Luego desde 1991 hasta el año 2011 no hubo acto alguno de utilización de esa servidumbre.

En síntesis, no existía esa servidumbre como tal, y en el mejor de los supuestos se estaría hablando de un paso a pie meramente tolerado.



QUINTO .- La constitución forzosa .- El artículo 85.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia prevé que «2.

En defecto de constitución voluntaria da servidume de paso á que se refire o apartado anterior, poderase exixir a súa imposición forzosa. A servidume establecerase sobre o predio do transmitente ou partícipe, aínda que o predio enclavado o estea tamén entre outro de allea pertenza, sempre que o seu estado actual permita o paso abondo para satisfacer as necesidades do fundo intercluso» . El número 1 establece la obligación general, y se supone que será acatada voluntariamente en la mayoría de los casos. En este número lo regulado es la imposición forzosa de la servidumbre sobre la finca del vendedor, transmitente o partícipe de cualquier forma.

Pero tal constitución deberá realizarse vía por vía de acción, bien por vía de reconvención.

En este caso, se desistió finalmente de la reconvención. Luego si don Argimiro no reconoce la existencia de una servidumbre, ni consta sobre el terreno la misma, no puede acabar declarándose su existencia al amparo de este precepto. El 'debe dar' no es título actual mientras no se constituya formalmente.

Luego no puede fundamentarse la desestimación de la acción negatoria en esta genérica obligación, establecida como aplicable en base a un supuesto origen común más que cuestionable.

Consecuencia de todo lo anterior es que no se ha desvirtuado la libertad del fundo, que presume «iuris tantum» . El derecho de propiedad se presume libre y debe ser claramente probada una limitación, como es un derecho real de servidumbre [ Ts. 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 15 de junio de 2009 (Roj: STS 3874/2009, recurso 1623/2004 ), 22 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7098/2008, recurso 2259/2002 )].



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada, estimándose íntegramente la demanda, lo que conlleva la preceptiva intervención de la imposición de las costas devengadas en la primera instancia a la demandada ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la estimación del recurso evita un especial pronunciamiento en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO .- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal, tal y como exige el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 [ Autos del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014 (Roj: ATS 1284/2014 ), 21 de enero de 2014 (Roj: ATS 309/2014 ), 12 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10518/2013 ), 3 de septiembre de 2013 (Roj: ATS 7655/2013 ), 9 de julio de 2013 (Roj: ATS 7137/2013 ), 25 de junio de 2013 (Roj: ATS 6216/2013 ), 18 de junio de 2013 (Roj: ATS 6045/2013 ), 4 de junio de 2013 (Roj: ATS 5340/2013 ), 28 de mayo de 2013 (Roj: ATS 5004/2013 ), 14 de mayo de 2013 (Roj: ATS 3989/2013 ), 7 de mayo de 2013 (Roj: ATS 3976/2013 ), 2 de abril de 2013 (Roj: ATS 2935/2013 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: ATS 1676/2013 ) y 8 de enero de 2013 (Roj: ATS 94/2013 )].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Argimiro , contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 43/2012, y en el que es demandada doña Constanza .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: estimando la demanda formulada por don Argimiro contra doña Constanza , debemos declarar y declaramos que la finca que se describe en el fundamento segundo, ordinal 1º de esta resolución, propiedad de la sociedad de gananciales formada por don Argimiro y doña Catalina , no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca que se menciona en el fundamento segundo ordinal 2º como de la propiedad de doña Constanza ; condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, debiendo abstenerse la demandada de pasar por la finca propiedad de los demandantes; todo ello con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada.

3º.- No se imponen las costas causadas en la segunda instancia.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a don Argimiro por el importe del depósito constituido 5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso.

No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000.

Además, Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-