Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 146/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 136/2014
Ilmo. Sr. Presidente:
D. AURELIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña , a 18 de junio de 2014 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 146/2014 , derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 15/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante , el demandado , D. Obdulio , r epresentado por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y
asistido por el Letrado D. José Ramón Lecumberri Martínez ; parte apelada , la demandada , Dña. Almudena ,
representada por la Procuradora Dª. Ana Echarte Vidal y asistido/a por el Letrado D. Jorge Batalla Casanovas.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 4 de noviembre de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 15/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA ECHARTE VIDAL en representación de Dª. Almudena contra D. Obdulio representado por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 12 de junio de 1999 con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales : 1.- se atribuye la guarda y custodia de la menor Concepción a la Sra. Almudena sin perjuicio de compartir ambos padres el ejercicio de la patria potestad. Ello implica que deben comunicarse las decisiones que respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del mismo deban conocer ambos padres. Para ello deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará telefónicamente o por e-mail y el otro deberá contestar por cualquiera de los medios descritos entendiendo que si no contesta presta su conformidad. Ambos padres, en consecuencia, participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las relativas a la residencia o las que afecten al ámbito escolar, sanitario o celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento medico no banal tanto si entraña gastos como si está cubierto por el seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos en las celebraciones religiosas tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos. Ambos deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evolución e igualmente tiene derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre con la niña podrá no obstante adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. 2. El Sr. Obdulio podrá estar con su hija, en defecto de otro acuerdo entre las partes que siempre tendrá preferencia: - fines de semana alternos desde que el Sr. Obdulio llegue a Pamplona de su trabajo hasta las 21.00 horas del domingo. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, de forma que podrá estar con su hija desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 21.00 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del viernes o después del domingo. -así mismo, dos días entre semana, en defecto de otro acuerdo serán martes y jueves , desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas. -la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano. A estos efectos: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con su hija en uno de ellos. El primer periodo comprenderá desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 21.00 horas de la víspera del inicio del curso escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde las 20.00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21.00 horas del la víspera de la reanudación del curso escolar. Las de verano comprenderán un mes para cada uno, que será el de julio o agosto que podrán disfrutarse por meses enteros o por quincenas, de forma que si optan por quincenas, estas serán alternas de forma que un periodo comprenderá del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto y otro del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. El resto de las vacaciones escolares de verano se regirán por el régimen ordinario de visitas. En caso de desacuerdo en la elección de los periodos de Navidad y Semana Santa, en los años pares corresponderá a la madre el primero y al padre el segundo y en los años impares a la inversa, es decir al padre el primero y a la madre los segundos. Así mismo en cuanto a la forma de disfrutar las de verano, en los años cuya terminación sea par, corresponderá al padre su elección y los que la terminación sea impar a la madre, debiendo preavisarse el periodo elegido antes del mes de mayo como mínimo, para que ambos puedan organizarse con tiempo suficiente. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno, salvo cuando pueda hacerse en el centro escolar, por el padre o por los familiares en que delegue si por razones laborales no puede acudir al mismo. En último lugar, ambos padres podrán comunicarse telefónicamente con Concepción respetando sus horarios de descanso o sus actividades, debiendo respetar la intimidad de las comunicaciones, ejerciéndose de forma razonable.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el ajuar de la vivienda, a la Sra. Almudena con la que conviven la menor.

4. En cuanto a la pensión por alimentos, el Sr. Obdulio deberá abonar a la Sra. Almudena en concepto de alimentos la cuantía de 300 euros mensuales durante doce mensualidades. El ingreso de la pensión de alimentos se realizará en la cuenta bancaria que se designe al efecto por la madre, en los 5 primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad será revisada anualmente, de conformidad con el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, siendo la primera en enero de 2014. El pago se llevará a cabo retroactivamente a la interposición a la demanda, en los términos expuestos en el razonamiento jurídico. En cuanto a los gastos extraordinarios, los necesarios, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, sin perjuicio de que en caso de que no sea aceptado se resuelva judicialmente la controversia.

A estos efectos se consideran como tales gastos extraordinarios necesarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de los menores y los de educación tales como los libros de texto y el material que se devengue al inicio del curso y las clases particulares que sean necesarias para la superación de los cursos de forma satisfactoria atendidas las circunstancias concretas de cada caso. Así mismo, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados. Otros gastos extraordinarios pero no que sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tanto en materia de sanidad como educación, entendiendo como tales todo aquellos que aún siendo adecuados para la educación o sanidad no resulten imprescindible para los fines antedichos, como de otra naturaleza tales las actividades extraescolares, campamentos de verano, actividades deportivas u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Se entienden consentidas y por tanto abonables por mitad, aquellas que vengan realizando a la fecha de la demanda y que ya se han referido en el fundamento cuarto. Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, certificado emitido o documento en el que conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de 10 días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita. 5. En último lugar, se abonará por mitad los gastos que afectan a la propiedad como los de contribución urbana, de seguro del hogar o derrama extraordinarias. En cuanto a los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda familiar, se abonarán por el usuario, en cuotas ordinarias, en tanto se beneficia con la ocupación de la vivienda No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta. Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia. '

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Obdulio .



CUARTO.- La parte apelada, Almudena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 146/2014 , habiéndose señalado el día 17 de junio de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que recurre el demandado fijó en 300 euros la pensión alimenticia mensual en favor de la hija común menor de edad. Lo hizo atendiendo a las posibilidades económicas de ambos progenitores y a las necesidades de la menor.

Es respecto a la capacidad económica del apelante apreciada en la sentencia que se alza el recurrente, alegando en definitiva que se ha producido una errónea valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Partiendo de la regla de experiencia que indica que los cambios en la situación económica de los cónyuges durante el procedimiento en ocasiones son mera apariencia encaminada a determinar el resultado del litigio así como del principio de facilidad probatoria como atributivo de la carga de la prueba ( art.

217.7 LEC ) y valorando detalladamente la prueba practicada, la sentencia que se impugna aprecia en primer lugar como fuente de su decisión que el demandado no levantó tal carga respecto a sus ingresos reales desde que en junio de 2010 se da de baja en el régimen de autónomos hasta que es emplazado para contestar a la demanda el 25/1/2013 y, además, estima probado que sus ingresos en ese periodo fueron superiores a los 600 euros que manifiesta haber percibido de su trabajo por cuenta ajena no legalizado.

Esta conclusión se obtiene, de un lado de sus respuestas evasivas y contradictorias sobre esta cuestión al ser interrogado en la vista y de la documentación bancaria aportada, donde constan ingresos mensuales en efectivo de superior cuantía en la cuenta común abierta en la Caixa y que la sentencia -pese a señalar que tales ingresos se hacían por la demandante- considera que solo pueden provenir de las 'retribuciones' del demandado, dado que la actora solo percibía una nómina de 978 euros mensuales cuyos ingresos en la referida cuenta también están documentados y, además, las alegaciones del demandado sobre la procedencia de aquéllos ingresos en metálico no son creíbles.

Considera el apelante que con ello se infringen los arts. 316 y 386 LEC porque se presume que los ingresos del demandado eran superiores a los 600 euros mensuales que él manifestó, en base a las afirmaciones de la parte contraria al ser interrogada sobre la procedencia de los referidos ingresos mensuales en la cuenta conjunta.

No combate por tanto ni que sus respuestas sobre el montante de sus ingresos en este periodo fueran evasivas e inconcluyentes ( art. 307 LEC ) ni que tuviera en su mano acreditar sus ingresos reales y deba pechar con las consecuencias de no haber probado su cuantía ( art. 217.2 y 7 LEC ).

Con ello bastaría para desestimar en este punto el recurso, pero es que, además, la conclusión que alcanza la sentencia impugnada respecto a que aquéllos ingresos eran superiores a los declarados se comparte por la Sala en tanto en cuanto no se advierte que en el proceso deductivo que se realiza se incurra en arbitrariedad ni tampoco que, conforme a un criterio de razonabilidad, no exista enlace preciso y directo entre los hechos probados y la conclusión fáctica que se obtiene ( art.386.1 LEC ).

Los únicos ingresos demostrados de la actora son los provenientes de su nómina, extremo que no resulta en absoluto desvirtuado, como pretende el recurrente, por el hecho de que antes de producirse la separación del matrimonio dejara de prestar sus servicios la asistenta contratada tres horas a la semana.

Tales retribuciones estaban domiciliadas en la cuenta de la Caixa. El demandado trabajaba en la economía sumergida, percibiendo retribuciones regulares por ello. Si en esa misma cuenta se efectúan periódicamente hasta la separación de hecho ingresos en metálico, no ofrece duda de que debían de provenir 'de otra fuente' distinta de las retribuciones de la actora como bien dice la sentencia, aunque materialmente los efectuara ella en su mayoría. Y dado su montante (7.650 euros entre enero y octubre de 2012), unido al hecho razonable de que el demandado guardara para su propios gastos otras cantidades, alcanzar la conclusión de que las percepciones 'opacas' de aquél superaban los 600 euros mensuales no es sino fruto de la lógica y la razón.

Por ello el recurso se desestima en este punto.



TERCERO.- Considera la sentencia apelada que el contrato de trabajo que el demandado suscribió unos días después de ser emplazado en el procedimiento de divorcio con la misma empresa de la que veía percibiendo emolumentos opacos durante más de un año, no responde ni a su verdadera actividad en ella ni a sus verdaderas retribuciones.

Frente ello el apelante no hace sino supuesto de la cuestión puesto que se limita a afirmar que su retribución es la establecida en el contrato de 811,43 euros con prorrateo de pagas extras y ello hace que la pensión fijada sea desproporcionada.

Al no combatirse los hechos que la sentencia reputa probados sino que desde una construcción propia y unilateral de la parte recurrente, extrae consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con la prueba, partiendo de premisas fácticas contrarias o distintas de las fijadas o consideradas en la resolución objeto de recurso, sin obtener previamente su sustitución, modificación o integración, se hace supuesto de la cuestión, lo que ha de provocar la desestimación del recurso.



CUARTO.- Es de aplicación el art. 398 LEc en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª. ANA GURBINDO GORTARI , en nombre y representación de D. Obdulio , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña en Familia . Divorcio contencioso nº 15/2013 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.