Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 515/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 515/2012

ORDINARIO NUM. 427/2011

AMPOSTA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 136/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Francisco Javier Oficial Molina

En Tarragona, a 31 de marzo de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Desiderio , representado por el Procurador Sra Martínez Bastida, y defendido por el Letrado Sr. Espuny Olmedo, en el rollo nº 515/2012 derivado del procedimiento ordinario nº 427/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Amposta, al que se opuso La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador Sra. Amposta Matheu y defendida por el Letrado Sr. Sans Grau.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' ESTIMO sustancialmentela demanda presentada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y CONDENOa Desiderio a satisfacer a la actora la suma de treinta y dos mil doscientos euros e intereses legales correspondientes; con expresa condena en costas del mismo'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Desiderio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se interesó la desestimación y se formuló impugnación, de la que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la misma.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Oficial Molina.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia en base a los siguientes motivos; en primer lugar nulidad de la sentencia, y ello en base a las diligencias finales acordadas de oficio por la Juzgadora de Instancia provocando indefensión; en segundo lugar, la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, excepción que debió estimarse en la audiencia previa; en tercer lugar, falta de acreditación de los daños y cuantificación de los mismos; en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto a la imputación de responsabilidades, en concreto; a) la falta de coronación del tabique pluvial; b) existencia de la grieta vertical a todo el edificio; c) salida del ascensor en la planta ático que no cumple la normativa. Por último, y en el caso de estimar los motivos de apelación invocados se acuerde la no condena en costas.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se opone al recurso planteado, e impugna la sentencia invocando error en la apreciación de la prueba, al exonerar de responsabilidad al Sr. Desiderio en los siguientes vicios o defectos; a) el incorrecto sellado de la carpintería exterior; b) la ejecución del canalón de la CALLE000 ; c) falta de coronación del tabique pluvial en una de las medianeras.

SEGUNDO.-Empezando por los argumentos procesales alegados por el apelante, cabe distinguir:

En primer lugar, la invocación de la nulidad de sentencia en base a las diligencias finales acordadas de oficio por la juzgadora de instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 435.2 de la LEC , produciendo así indefensión.

Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa es necesario poner de relieve los siguientes antecedentes; a) en fecha 17 de noviembre de 2011, se celebró la vista del juicio ordinario, con intervención de la perito Sra. Milagrosa propuesta y admitida en la audiencia previa por la parte actora, con el objeto de ratificar y aclarar el informe aportado en la demanda (folio 86); b) finalizado el juicio se acordó de oficio mediante diligencia de ordenación en fecha 14 de diciembre de 2011, la práctica de diligencias finales con citación nuevamente de la perito Doña. Milagrosa , así como a las partes personadas, al objeto de aclarar y complementar el informe pericial aportado en la demanda (folio 118); c) dicha resolución fue objeto de recurso de reposición por el demandado Sr. Desiderio en fecha 16 de diciembre de 2011, pues entendía que dado el carácter excepcional de dicha medida, la misma suponía una indefensión para su mandante, supliendo con dicha diligencia la ausencia probatoria de la parte actora; d) la cuestión fue resuelta por auto de fecha 9 de enero de 2012, en el sentido de desestimar el recurso interpuesto, por cuanto la práctica de dicha diligencia no conllevaba asumir la ausencia probatoria de la parte actora, sino que se trataba de modificar y complementar el informe aportado en el escrito rector de la demanda, siendo que la práctica de la misma se llevaría a cabo en condiciones de igualdad y en presencia de ambas partes.

En este sentido conviene recordar lo dispuesto por esta misma sala 'El art. 435.2 LEC es realmente críptico (así lo ha reconocido la doctrina procesalista) en su texto, permitiendo proponer prueba de oficio o de parte 'si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos', lo que es completado con la Exposición de Motivos XII de la norma (interpretación auténtica) en los siguientes términos : 'La ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del Tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado'.(SAP 16 de noviembre de 2005).

Así mismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas 26 de mayo de 2010 'Así, pues, las Diligencias finales reguladas en el art. 435 LEC han de ser propuestas por las partes y sólo excepcionalmente y de forma motivada pueden ser acordadas de oficio. El Tribunal ha de expresar las razones por las cuales las diligencias propuestas en su momento y no practicadas por circunstancias ajenas a las partes y del todo necesarias para aclarar los hechos discutidos se pueden llevar a cabo.

Además, y como tiene declarado el TC, «aunque en los procesos civiles rige el principio dispositivo, según el cual corresponde a los litigantes solicitar la práctica de la prueba, no puede ignorarse, de un lado, que el órgano judicial ha de tener en cuenta el interés global de los litigantes respecto a su conocimiento, facilitándoles el debate que sobre la misma pueda suscitarse a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y de otro, que la vigencia del principio dispositivo no es de carácter absoluto, sino que tiene límites establecidos por el legislador al objeto de permitir a los Jueces y Tribunales dictar una resolución que lleve a cabo una justa ponderación de los intereses en presencia ( STC 52/1989 ), y, asimismo, la referente a que la admisión de los medios de prueba corresponde, en todo caso, a los Tribunales ordinarios, quienes deben pronunciarse sobre su pertinencia y sobre la interpretación de las normas aplicables en función de lo establecido en el artículo 117.3 de la Constitución ( STC 52/1989 ).'

Así las cosas, a la luz de la doctrina jurisprudencialmente expuesta, y de las circunstancias de la presente litis, este Tribunal entiende que no se ha conculcado el artículo 435.2 de la LEC , y por lo tanto tampoco se ha generado indefensión a la parte apelante en el sentido establecido en el artículo 229 de la LEC . Pues la diligencia final llevada a cabo citando nuevamente a la perito Doña. Milagrosa , para informar y complementar su informe, no puede considerarse una nueva prueba propuesta por la Juzgadora, en tanto en cuanto se trata de una prueba propuesta y admitida en la audiencia previa, pero que practicada la misma no arrojó la suficiente luz sobre los hechos objeto de la pericia, lo que devino irremediablemente en aclarar y complementar dicha pericia, sin que en ningún caso pueda considerarse dicha diligencia un solapamiento en la actividad probatoria de la parte actora, supliendo dicha carga la juzgadora a quo. A mayor abundamiento, ninguna indefensión se produjo, pues la práctica de dicha pericia se produjo en fecha 6 de marzo de 2012 con citación e intervención de ambas partes, pudiendo las mismas intervenir en condiciones de igualdad y contradicción. Por todo ello, este primer motivo procesal debe ser rechazado.

En segundo lugar, aduce la parte apelante como motivo procesal el defecto legal en el modo de proponer la demanda, en la medida en que conforme al artículo 1.101 del Código Civil , no debió haberse pedido en la demanda el cumplimiento por equivalencia, sino la reparación in natura.

Dicha excepción alegada en la contestación a la demanda, ya fue resuelta y desestimada en la audiencia previa por la Juzgadora a quo, sin que la parte hoy apelante, formulara recurso de reposición, o subsidiariamente protesta en caso de haber sido desestimado. Por tanto habiendo adquirido firmeza dicha resolución, no procede en esta instancia invocar nuevamente dicha excepción ya resuelta y firme.

TERCERO.-En cuanto a los motivos de fondo, invoca el apelante la falta de acreditación de los daños reclamados y su cuantificación; así como error en la valoración de la prueba en cuanto a los vicios imputables al demandado Sr. Desiderio , consistentes en; a) falta de coronación del tabique pluvial en una de las medianeras; b) grieta vertical a todo el edificio en la parte más próxima al edificio contiguo; c) incumplimiento de la normativa respecto la salida del ascensor en la planta ático.

En primer lugar en cuanto a la falta de acreditación de los daños y su cuantificación, cabe rechazar dicho motivo, pues los mismos están perfectamente especificados y cuantificados no solo en el informe pericial aportado en la demanda (folio 86), sino también a través del complemento y aclaración efectuada a través de la diligencia final (folio 118). Daños e importes que han sido valorados y tenidos en cuenta para discernir tanto la imputación, causa, como solución reparadora, y que la propia parte apelante toma como referencia en sus motivos de apelación.

En segundo lugar, procede examinar cada uno de los vicios alegados:

a) Falta de coronación del tabique pluvial en una de las medianeras.- Dicho motivo de apelación, coincide con uno de los motivos de impugnación efectuados por la apelada 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', por tanto, ambos motivos son susceptibles de ser tratados conjuntamente. Así la Juzgadora de Instancia en atención a lo expuesto por la perito Doña. Milagrosa , considera no acreditada la existencia del vicio o defecto imputable al demandado Sr. Desiderio . En este punto, este Tribunal comparte el criterio fijado en sentencia, pues queda probado que dicha coronación del tabique no existía en un determinado punto del edificio, así lo afirmaron tanto la perito Doña. Milagrosa , como el testigo Sr. Alvaro (perito que inspeccionó las deficiencias existentes en el edificio), adverada dicha circunstancia por las fotografías obrantes en el informe pericial (folio 109). Ahora bien, la perito Doña. Milagrosa fue concluyente en este sentido, afirmando que cree que dicha coronación existía, y que debido al viento u otro factor por el paso del tiempo (hace más de diez años desde la finalización de las obras), se habría desprendido. A ello, hay que añadir que como reconoció la Sra. Carolina (Presidenta de la Comunidad), durante estos diez años no se había llevado a cabo ningún tipo de mantenimiento en el edificio (min 5:32; 8:19), lo que refuerza la conclusión de la perito de que dicha coronación existía, si bien la ausencia de la misma es debido a la falta de mantenimiento.

Ahora bien, tal y como sostiene la parte apelante, la Juzgadora a quo exime de responsabilidad en tal vicio o defecto al Sr. Desiderio , si bien, no descuenta el importe que consta en el informe pericial referente a dicho defecto (150 euros -folio 118-). Por tanto, cabe estimar el recurso en este punto, y descontar de la indemnización correspondiente la cantidad de 150 euros. Cabe destacar como ya se ha expuesto anteriormente, que si bien la parte apelante insiste en que no quedan acreditados los daños y su cuantía, resulta curioso, que en este caso sí que tome como válidos los daños y cuantía referidos en el informe para que se descuente la cantidad correspondiente al defecto alegado.

Por todo lo expuesto, procede estimar en este punto el recurso de apelación, y desestimar la impugnación efectuada por la parte apelada.

b) Grieta vertical a todo el edificio en la parte más próxima al edificio contiguo.- Sostiene la parte apelante que dicho defecto fue reparado con posterioridad al informe pericial, y ello en base a las declaraciones de Doña. Carolina (Presidenta de la Comunidad) - min 3:56 y 8:06-. Lo cierto es, que pese a las manifestaciones de la Presidenta, lo único probado es que se ha intentado reparar dicha grieta en otras ocasiones y debido a la deficiente solución la misma no ha sido reparada definitivamente, Doña. Carolina , se limitó a manifestar que se había intentado reparar en otras ocasiones, y el hecho de que afirmara que ahora se había reparado, no prueba que dicha reparación fuera la adecuada o una solución momentánea, pues la misma no es ningún perito en la materia, e indudablemente la parte apelante no acreditó ni probó que dicha grieta se hubiera reparado definitivamente con la solución óptima, por tanto dicho motivo de apelación debe ser rechazado.

c) Incumplimiento de la normativa respecto la salida del ascensor en la planta ático.- Alega en este punto la parte apelante que la responsabilidad es única y exclusiva del arquitecto, pues así queda fijado en sentencia, dado que dicha salida incumple la normativa pues no es posible trazar una circunferencia de 1,20 metros de diámetro desde la salida del ascensor, no existiendo solución para dicho defecto. Siendo además que la partida contemplada en soluciones del edificio que comprende la salida del ascensor y ventilación de los parkings se cuantifica en 6.000 euros según informe pericial, no pudiendo discernir que cuantía correspondería a la salida del ascensor y que cuantía a la ventilación de los parkings.

Independientemente de la imputación de la responsabilidad, lo cierto es que en el informe pericial se hace referencia en el apartado análisis del edificio únicamente a la salida del ascensor en la planta ático, y a la ventilación del parking (folio 113-114), cuantificando la reparación de dichos defectos en 6.000 euros, tanto en el informe inicial (folio 115-116), como en el desglose posterior (diligencia final -folio 118-), sin que en ninguna de las restantes partidas que aparecen en dicho desglose haga referencia a dichos defectos. Sin embargo, tanto la perito (min 48:45 y 51:14), como la parte actora en el presente recurso, se encargan de manifestar que dichas deficiencias (planta ático, ventilación parking), no están incluidas en dicha partida de 6.000 euros, y que por lo tanto no debe descontarse ninguna cantidad en dicho concepto, lo que a todas luces parece una contradicción con el propio informe.

Así las cosas, si dichas deficiencias no están incluidas en dicha partida (soluciones del edificio -6.000 euros-), no cabe otra conclusión que el desconocimiento de a que deficiencia o defecto se puede imputar dicho importe, y a su vez la imposibilidad de determinar la cuantificación de las deficiencias referentes a la salida del ascensor y planta sótano. Por tanto, y de acuerdo con lo afirmado por la perito Doña. Milagrosa y la propia parte apelada, y ante la imposibilidad de imputar dicha cantidad a deficiencia alguna, y no siendo posible determinar indemnización alguna por los vicios atinentes al análisis del edificio (planta ático, ventilación parking), entiende este Tribunal que se ha producido un error al imputar dicho importe a las deficiencias que nos ocupan en este caso, y por tanto estimar en este punto el motivo de apelación descontando de la cantidad indemnizable la cuantía de 6.000 euros.

CUARTO.-La parte apelada impugna la sentencia, invocando error en la valoración de la prueba, pues la Juzgadora de Instancia excluye de la responsabilidad imputable al Sr. Desiderio ; la falta de coronación del tabique pluvial en una de las medianeras; el incorrecto sellado de la carpintería exterior; y por último, la ejecución del canalón de la CALLE000 .

a) F alta de coronación del tabique pluvial en una de las medianeras.- Dicho motivo ya ha sido examinado en el fundamento de derecho anterior, pues el mismo era motivo de apelación, habiendo sido desestimado en este punto la impugnación efectuada por La Comunidad DIRECCION000 .

b) Incorrecto sellado de la carpintería exterior.- Impugna en este punto la sentencia la Comunidad actora, pues la Juzgadora a quo considera que dicho defecto no es imputable al Sr. Desiderio , sino que es debido a la falta de mantenimiento de la Comunidad. Se apoya la impugnación en la manifestación de la perito Doña. Milagrosa , en que dicha deficiencia es un defecto constructivo. Si bien esta sala comparte el criterio de la Juzgadora a quo, pues como se ha expuesto anteriormente la Presidenta de la Comunidad reconoció una ausencia total de mantenimiento de la Comunidad, siendo que tanto la perito como el testigo Don. Alvaro , coincidieron en afirmar que el protocolo de mantenimiento en este tipo de carpintería exigen un repaso de las juntas de entre 3 y 5 años, cuestión ésta que la Comunidad no ha efectuado.

c) Ejecución del canalón de la CALLE000 .- Igualmente se impugna la sentencia en este punto, pues la misma exime de responsabilidad al Sr. Desiderio . Aduciendo la parte apelada que de acuerdo con lo expuesto por Doña. Milagrosa , dicho defecto es debido a un error de cálculo de la sección de la bajante. En este punto existía divergencia en lo manifestado por el testigo Don. Alvaro (perito que inspecciono las deficiencias que presentaba el edificio), y Doña. Milagrosa . Pues el primero sostenía que las grietas y el ennegrecimiento que presentaba la pared y la bajante eran debidas a la falta de conservación, pues la bajante estaba obstruida, en tanto que la segunda, mantenía que se encontraba limpia, si bien la propia perito concluyo en el acto del juicio que la ejecución del canalón era correcta. Pues bien, si la ejecución era correcta y reiterado es que ninguna conservación se ha llevado en el edificio, no resulta creíble que en este caso y después de diez años la bajante se encuentra limpia, sino todo lo contrario. Compartiendo por tanto el criterio fijado en sentencia, siendo dicha deficiencia imputable a la mala conservación, y no a un defecto de ejecución imputable al demandado.

Por todo lo expuesto, deben ser desestimados los motivos de impugnación alegados por La Comunidad DIRECCION000 .

QUINTO.-De acuerdo con lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia minorando de la cantidad fijada en sentencia (32.200 euros), la cuantía de 150 euros (coronación tabique pluvial), y de 6.000 euros (análisis del edificio), debiendo condenar a Don Desiderio a abonar a La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la cantidad de 26.050 euros, más los intereses legales correspondientes.

De este modo, estimando parcialmente la demanda, y existiendo entre la cantidad solicitada en la demanda (36.000 euros), y la cantidad efectivamente concedida 26.050 euros una diferencia superior al 12%, no procede imponer las costas causadas en la instancia al demandado Sr. Desiderio .

La desestimación de la impugnación planteada obliga a hacer imposición de costas a la impugnante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta Desiderio , y NO HABER LUGARa la impugnación de La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Amposta , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

Se estima parcialmente la demanda presentada por La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y se condena a Desiderio , a satisfacer a la actora la suma de 26.050 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Sin condena en costas causadas en la instancia

Imponiendo a la impugnante las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.