Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 899/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 899/2012
Autos nº 2047/2010
Jdo. 1ª Inst. nº 5 de La Laguna
Iltm@s. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 2047/2010, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna , promovidos por Dª Celsa , representada por el
Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, y asistido por el Letrado Dª Francisca Nieves Díaz
Delgado, contra D. Fidel , declarado en rebeldía por el Juzgado de Primera Instancia, siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante
sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 25 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías actuando en nombre y representación de Dña. Celsa asistida de la Letrada Dña. Francisca Nieves Díaz Delgado contra D. Fidel rebelde en estos autos y contra el Ministerio Fiscal; y en su consecuencia adoptar las siguientes medidas en relación a los menores habidos de dicha unión: 1º.- Atribuir a Dña. Celsa la guarda y custodia de los hijos menores habidos en la convivencia, quedando compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, el padre se relacionará, comunicará y tendrá derecho a visitar a sus hijos menores hasta que transcurra un plazo de adaptación de cuatro meses los sábados y domingos alternos desde las 10 a las 19 horas sin pernocta, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio materno bien el mismo o cualquier persona de confianza de los padres.

A partir de los cuatro meses los fines de semana alternos desde los sábados a las 10 horas hasta los domingos a las 19 horas, así como en defecto de acuerdo la mitad de las vacaciones de Navidad, esto es, desde las 17 horas del día 23 de Diciembre hasta las 19 horas del 30 de Diciembre y desde dicho día y hora hasta el 6 de Enero a las 17 horas, en cuanto a los períodos de Semana Santa, corresponderá su disfrute por mitad a cada uno de ellos, esto es, dos periodos, el primero desde el Domingo de Ramos a las 10 horas hasta el Jueves Santo a las 12 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas, eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el primer período el padre y el segundo la madre y en los años impares al contrario; en cuanto a las vacaciones de verano corresponderá su disfrute de un mes a cada progenitor, julio y agosto, rotándose en la forma expuesta anteriormente.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos se fijará cantidad de 100 euros al mes para cada uno de ellos, que ingresará el padre en la cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicado por el INE o el que legalmente le sustituya en el mes de enero. Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios, esto es, los escolares que sean necesarios y útiles para el hijo, siempre que estén debidamente acreditados por la madre entendiéndose por tal, actividades extraescolares, clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro seguro que posean los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados por la madre y mediante la presentación de la correspondiente factura, así como los padres hayan llegado a un acuerdo sobre la necesidad u oportunidad de dichos gastos.

No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, madre de las dos hijas comunes de los progenitores contendientes de los progenitores contendientes reclamaba la adopción de las medidas propias de la crisis de pareja, otorgando la Sentencia la guarda y custodia a la madre y estableciendo un régimen de visita de las menores, (despreciado por el padre según se alega por la madre) y el señalamiento de alimentos a favor de las citadas menores (que se le imponen en la ínfima cuantía de 100 euros mensuales para cada una).

Disconforme pese a esta magra (extremadamente magra) cuantía, aún recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la minoración de la citada pensión.

A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó: 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7- 2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24- 4-2000, y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

..reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.' En el caso, los ingresos de los padres son similares: ambos percibiendo los aproximadamente 450 euros mensuales de subsidio de desempleo pese a tener salud y capacidad potencial para trabajar, siendo de destacar lo inverosímil de la excusa del padre para dejar de trabajar: dice que a causa de un pinzamiento del nervio ciático pidió la baja laboral (no la baja médica) para 'no perjudicar a la empresa', lo que evidencia su desinterés por prestar trabajo y la facilidad con la que se acude a la cobertura de prestaciones sociales, lo cual (en bastante menor medida) es aplicable a la madre.

Sin embargo, la pensión fijada es de tan ínfima cuantía que en modo alguno cabe reducirla, pues ya se ha indicado que es casi la mitad incluso a la fijada como umbral mínimo por esta Sala para un solo hijo y aquí hay dos.

Por tanto, si bien es cierto que los ingresos del padre son pequeños y de la actitud laboralmente pasiva de la madre, no puede acogerse en modo alguno la pretensión del recurso, que cabe tildar hasta de temeraria y maliciosa, a la vista de lo razonado.

Así, la cantidad judicialmente fijada se encuentra muy por debajo en el umbral mínimo de la cantidad orientativa que esta Sala viene fijando, pero sin que la Sala pueda elevarla, ante la pasividad (ahora procesal) de la madre, puesta de manifiesto al no recurrir ni impugnar la Sentencia instando tal posible elevación.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), deben imponerse al apelante, visto en principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia, sin que incidan dudas de hecho o de Derecho que induzcan a excepcionar la condena y siendo de apreciar la mala fe y temeridad indicada anteriormente a los efectos de no exonerar al actor recurrente aun en el caso de disfrutar de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fidel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.