Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 146/2014 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 146/2014

SENTENCIA nº 136

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo de 2014.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, recaída en autos de juicio ordinario nº 54/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Mislata , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante BANKIA S.A. representada porDª. Elena Gil Bayó, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. José Ignacio Azpitarte Camy, letrado, y, como apelada, la parte demandante Dª. Encarna , representada por Dª. Pilar Moreno Olmos, Procuradora de los Tribunales, y asistido de D. Efrain Latorre Zagra, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Se estima la demanda formulada a instancia de Dª. Encarna representada por la Procuradora Sra. Moreno Olmos contra la entidad BANKIA, S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 26 de julio de 2010, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los contratos y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada BANKIA, S.A, a la devolución de la suma reclamada de 29.513,51 euros en concepto del principal.

más intereses legales desde la interpelación judicial, del que ya se han deducido las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada y del que deberán deducirse los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción; y con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-La parte demandada Bankia interpuso recurso de apelación, alegando,

PRIMERA.- La sentencia recurrida resuelve declarar la nulidad un contrato de adquisición de participaciones preferentes con el fundamento de que los contratantes, D. Carlos María y su esposa Dña. Encarna , prestaron un consentimiento erróneo y que dicho error en el consentimiento fue por culpa de Bancaja, hoy Bankia . Aunque luego nos extenderemos algo más, la sentencia se basa para ello en entender que no hubo información, que la que hubo no se entendía, y que los adquirentes eran de avanzada edad y escasos estudios.

Insiste la sentencia en que esta parte demandada no ha probado haber informado debidamente a los adquirentes de las participaciones preferentes, lo que constituye prueba a nuestro cargo, pero no efectúa mención alguna sobre la necesidad también de la parte actora de probar el error. Como luego señalaremos lo único que se hizo al respecto es la pura y simple manifestación en la demanda de que estos contratantes eran de elevada edad, que tenían estudios de primaria y que el marido, fallecido al momento de la demanda, y que trabajó como oficial 2a desde el 28/01/1954 hasta el 02/03/1993 (documentos n° 2, y 11 a 14 de la demanda). Puede observarse en el documento n° 13 la fotografía de D. Carlos María , en la que aparece con chaqueta y corbata y con un aspecto de persona de clase y formación media.

SEGUNDA - Consta en autos que nosotros hemos acreditado haber efectuado bien y fielmente, por escrito y recogiendo en cada uno de los escritos la firma de los titulares, cuanta información nos es exigible.La Ley nos obliga a efectuar unos test y a entregar determinadas informaciones y todo ello se ha hecho y hay prueba documental de ello.

Así, consta en los documentos n° 1 al 7 y n° 11 de la contestación a la demanda, y documentos n° 8 a 10, y n° 19 y 20 de la demanda. Todos estos documentos constituyen exhaustivamente cuantos exige la Ley. Los relacionamos a continuación:

A) De la demanda:

- Doc. 8: contrato de depósito de administración de valores, que contiene la comunicación sobre categoría MIFID.

- Doc. 9: folleto informativo de las participaciones preferentes serie A.

- Doc. 10: orden de compra de valores en la que consta:

o Que el titular conoce el significado y trascendencia de la orden, o Que la renta fija que adquiere tiene los riesgos de mercado, de

crédito y de liquidez, o Que el titular ha recibido con suficiente antelación, información sobre su categoría como cliente y que ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto.

- Doc. 19: test de conveniencia de la esposa Dña. Encarna .

- Doc. 20: test de conveniencia de Carlos María .

B) De la contestación a la demanda:

- Doc. 1: contrato de depósito de administración de valores (también documento n° 8 de la demanda).

- Doc. 2: test de conveniencia de Carlos María (también documento n° 20 de la demanda).

- Doc. 3: test de conveniencia de Dña. Encarna (también documento n° 19 de la demanda).

- Doc. 4: comunicación sobre categoría MIF1D a Carlos María .

- Doc. 5: comunicación sobre categoría MIFID a Dña. Encarna .

- Doc. 6: folleto informativo de las participaciones preferentes serie A, firmado por D. Carlos María (también documento n° 9 de la demanda).

- Doc. 7: folleto informativo de las participaciones preferentes serie A, firmado por Dña. Encarna .

- Doc. 11: orden de compra de valores firmado por D. Carlos María (también documento n° 10 de la demanda).

Como puede observarse está acreditado en autos documentalmente que Bancaja realizó debidamente toda la información precontractual y contractual que le es exigible.

TERCERA.- Por el contrario, la parte actora no ha acreditado, ni tan siquiera intentado acreditar, que los adquirentes de las preferentes tuvieran la menor merma de sus capacidades intelectivas y no tuvieran la capacidad mental necesaria para comprender el producto que contrataron.

Como luego señalaremos, la información suministrada tanto oral, como escrita, fue clara y suficiente, y nada se ha probado por la parte actora en orden a la incapacidad de los actores de entender el producto. No basta para ello decir que eran personas de avanzada edad y de cultura media. La avanzada edad no es sinónimo de incapacidad mental, sino de mayor experiencia y prudencia inversora. Y una persona de cultura media, está perfectamente capacitada para comprender este tipo de inversiones.

Pero es que, además, en el caso que nos ocupa y tal y como consta en los documentos n° 8 a 10 de la contestación a la demanda y n° 34 y siguientes de la demanda, los hijos de la actora y de su difunto esposo, estaban autorizados en las cuentas de los padres desde la misma fecha en que se concertó la cuenta de valores y se compraron las participaciones preferentes, lo que indica que fes acompañaron, pues sus firmas figuran en las autorizaciones de cuenta (documentos n° 8 a 10 citados). Además la intervención de los hijos consta en el propio escrito de demanda.

Finalmente señalar por lo que respecta a un posible error en el consentimiento de D. Carlos María , que dicho señor en ningún momento efectuó alegación alguna al respecto; que tampoco la efectuaron su esposa e hijos después de fallecido y que solo cuando mucho después de fallecido las participaciones preferentes entraron en crisis, los hijos y la viuda alegan un error que no tuvo lugar.

Estas participaciones tenían una rentabilidad del 7% y mientras la tuvo ni el marido en vida, ni la viuda, ni los hijos, tras su fallecimiento, efectuaron alegación alguna. Es más, tanto D. Carlos María en vida, como su viuda e hijos al fallecer, pudieron perfectamente haber vendido el producto, lo que no hicieron. Y solo cuando el producto entró en crisis alegaron nulidad por un error en el consentimiento que nunca tuvo lugar.

CUARTA - La sentencia de instancia, sin embargo, no valora la prueba correctamente, desde el momento en que no entra a valorar la falta de acerbo probatorio respecto del error, limitándose a considerar que por ser mayores y sin estudios universitarios o superiores, no eran capaces de entender el producto (de seguir este razonamiento hurtaríamos a la mayor parte de la población la posibilidad de invertir sus ahorros en productos financieros) y sin más, decidir que no entendieron el producto, que no fueron capaces de entender las explicaciones y que no fueron capaces de leer y comprender lo esencial de los documentos que recibieron y firmaron.

Como luego señalaremos, en lo esencial estos documentos son claros y perfectamente inteligibles. La orden de compra ya le hemos comentado antes. La comunicación sobre categoría MIFID carece de la menor complejidad y el folleto informativo de las participaciones preferentes, es un resumen perfectamente comprensible del producto, está bien estructurado, con párrafos cortos y separados, letra grande, definiciones en negrita y texto redactado en términos comprensibles.

QUINTA.- La sentencia en su fundamento de derecho quinto dice que: 'La demandada ninguna prueba ha practicado para demostrar que dio una información correcta a la demandante', y que: 'Se ha acreditado que la falta de una información completa y adecuada por parte de la entidad demandada conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable a la actora'.

Y cuando se refiere al hecho alegado por nosotros en contra de que los actores pudieran pensar, como dicen, que están contratando un plazo fijo, cuando el plazo fijo tenía una remuneración del 1 ó 2% y estas participaciones preferentes del 7%, dice la sentencia sin ninguna prueba por cierto al respecto, que: 'En el presente procedimiento la actora contrató con su esposo el producto en la creencia que era un plazo fijo. Por esta razón, la percepción de unos intereses periódicos tras las liquidaciones correspondientes constituye la lógica retribución del capital invertido'. No vemos qué lógica puede haber en que un producto, como el plazo fijo, que renta un 1 ó 2%, pueda rentar sin más ni más, un 7%. Si a ello unimos la profusa documentación firmada tanto por los actores, como por sus hijos, no puede razonablemente decirse que quienes contrataron una operación de valores, llámense o no participaciones preferentes, estaban pensando que lo que hacían era abrir una libreta de plazo fijo.

No es posible estirar hasta tal punto el razonamiento lógico para hacer abstracción de los documentos reales y de los rendimientos reales y de la participación real de padres e hijos en la contratación, y de la percepción de intereses que más que triplican los del plazo fijo, y luego que en el razonamiento que constituye la sentencia se afirme, sin la menor prueba al respecto, que lo que creían los actores era que estaban contratando un plazo fijo.

Llama poderosamente la atención en la sentencia la amplitud con que se contempla la carga probatoria de la parte actora y la severidad con que se contempla la practicada por esta parte. Y al fin y al cabo, la parte actora se limita a manifestar y nosotros a probar documentalmente.

Señalado lo anterior y aunque también lo hicimos en la demanda, realizamos las siguientes consideraciones en relación con la errónea valoración de la prueba en la sentencia.

SEXTA - Se fundamenta la sentencia (fundamento de derecho quinto) en que 'no se ofreció ni a la actora, ni a su esposo, una información suficiente'-, que 'pese a la carga probatoria que incumbía a la demandada ninguna prueba ha practicado para demostrar que dio una información correcta' y que 'se ha acreditado que la falta de una información completa y adecuada por parte de la entidad demandada, conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de un error excusable en la actora'.

Sin embargo, como hemos dicho antes, hemos acreditado exhaustivamente el haber facilitado a la actora y su esposo toda la información exigible, no solo la verbal, sino también la escrita. No hay mejor forma de probar haber efectuado una información que aportar los documentos que la contienen firmados por quien la recibe. Y eso lo hemos hecho cumplidamente en este proceso.

¿Qué obligaciones impone a las entidades que como Bankia prestan servicios de inversión a la Ley del Mercado de Valores?

a. Clasificación de sus clientes: art. 78 bis LMV. Clases de clientes. 1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas.

Bankia, clasifica al Cliente como 'minorista', como se acredita en los documentos n° 4 y 5 de la contestación a la demanda, dándole la protección que para esta ciase de cliente indicándole los derechos y obligaciones derivados de esta calificación y con perfil moderado como se ve en el documento N° 7 de los aportados en la contestación en la demanda.

b. Obligaciones de Información, en los términos que establece el art.79 bis de la LMV:

'Artículo 79 bis. Obligaciones de información.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarías deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado (....).'

Como quedó debidamente acreditado en la contestación a la demanda y en los documentos incorporados a la misma, no cabe duda que Bankia cumplió con estas obligaciones, que pasamos a detallar y justificar:

b.1) Información de carácter general: en la documentación aportada al contestar la demanda, documentos n° 1 al 5, se facilita al actor toda la información que se detalla en el artículo antes indicado; se clasifica al cliente como minorista; se les informa de la política de protección y salvaguarda de activos, de la política de conflicto de intereses, de la evaluación de idoneidad o conveniencia. De las normas de prestación de los servicios de intereses y de la política de ejecución de órdenes de los clientes. En definitiva, este contrato responde a la implementación en nuestro país de las Directivas MIFID 2004/39/CE y 2006/73/CE.

b.2) Información Específica sobre el instrumento a contratar, en este apartado Bankia cumplió con sus obligaciones mediante los documentos n° 6, 7 y 11 de la contestación a la demanda.

c. Obligación de realizar el test de conveniencia. Art. 79 bis.7 de la LMV 'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

El test de conveniencia se realiza teniendo en cuenta la información facilitada; se estudia tal y como nos exige la Ley del Mercado de Valores y el Rea! decreto 217/2008 los conocimientos y experiencia financiera de los titulares de las preferentes.

Estos test de conveniencia los acompañamos a la contestación a. la demanda, bajo los n° 2 y 3 de documento.

De la documentación antes reseñada debidamente firmada por el Cliente y de los términos en los que la misma se encuentra redactada LA CONCLUSION ES QUE BANKIA ha cumplido con todas las obligaciones que le impone la Ley de Mercado de Valores, en cuanto prestador de servicios de inversión relativas a la clasificación del Cliente, información transparente, indicando de forma expresa los riesgo de las participaciones preferentes y realizando las advertencias necesarias.

Por tanto, consideramos que han quedado desvirtuadas las consideraciones que realiza la Sentencia de Instancia, y en base a las cuales considera que Bankia ha incumplido sus obligaciones de información.

SÉPTIMA.- INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO

El Tribunal Supremo ha fijado en constante y uniforme jurisprudencia los requisitos conjuntos cuya existencia deben constatarse para que el error pueda invalidar el consentimiento, entre otras podemos señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 791/2000 de 26 de julio .

1. Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele su esencialidad.

2. Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

3. Que no sea imputable a quien lo padece.

4. Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

5. Que sea excusable, es decir, inevitable, empleando por el que lo padeció una diligencia media o regular.

Estos cinco requisitos pueden reducirse exclusivamente en dos: uno objetivo que reúne (el objeto, los elementos esenciales del contrato y el nexo causal), y otro subjetivo que aglutina (la ignorancia de determinados hechos por el obligado, la ausencia de cualquier implicación en la génesis del error y la excusabilidad).

Además de estos requisitos, (esencial y excusable) tenemos que tener en cuenta dos elementos consustanciales al error en el consentimiento:

a) La necesidad de probar su existencia y validez por quien lo alega. Sentencias del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1990 , 1990/9546 y 13 de diciembre de 1992 , 2045/1990 . Así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de abril de 2004 (RJ 2004/3013) declara que: «Asimismo, la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega - sentencias de 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 , entre otras muchas-... »

Es de resaltar en este punto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de fecha 18 de diciembre de 2.012 , relativa a un supuesto de contratación bancaria, al señalar:

'Este Tribunal ha declarado -por razón de la enorme litigiosidad que ha generado este tipo de contratos- que siendo objeto de alegación la existencia de vicio de consentimiento por defecto de información, no cabe hacer consideraciones generales abstraídas de cada caso en particular en torno a la operativa de las entidades bancadas ni cabe, consecuentemente, una respuesta genérica a todos los procesos judiciales entablados, sino que en cada resolución judicial se ha de examinar las concretas circunstancias concurrentes y las respectivas actuaciones de los litigantes, para con ello, fijar las conclusiones adecuadas al supuesto sometido a la consideración del Tribunal.

Como resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2.009 respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación, ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso'

Aunque pueda parecer obvio, no es suficiente con la alegación indiciaría de error como vicio del consentimiento para conseguir la anulación de la suscripción de las participaciones preferentes. Es necesaria su cumplida acreditación por quien lo invoca mediante la prueba practicada, a fin de destruir la presunción de validez del contrato y del válido consentimiento prestado.

Así, mientras Bankia ha acreditado cumplidamente que facilitó toda la información necesaria al Cliente, el actor no ha probado la existencia del error que alega, ni advertimos reproche alguno en la Sentencia recurrida respecto al referido 'incumplimiento' de la carga probatoria de la existencia del error o vicio en el consentimiento, que sólo a la parte demandante le incumbe, de conformidad con lo dispuesto en numerosas resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales.

b) El carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser recogido. Así, por ejemplo, la Sentencia de! Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 (JUR 1998/408) declara que: «Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 (RJ 19913948), la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado (Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo.

En particular porque, tal y como hemos visto ya la apreciación del error como vicio del consentimiento, ha de hacerse con carácter restrictivo.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 [RJ 20043013], según la cual:

'Por otra parte, el art. 1265 del Código Civil , que se reputa infringido juntamente con el art. 1266 del mismo texto legal y referido a la prestación del consentimiento por error , según tiene reiterado la doctrina de esta Sala, supone un problema de hecho, que exige una cumplida prueba y sometido a la apreciación de los tribunales - sentencias de 23 de junio de 1994 [RJ 1994, 6497], 25 de febrero de 1995 [RJ 1995, 1643] y 26 de febrero de 1998 [RJ 1998, 966] -. Asimismo, la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega - sentencias de 13 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10399 ] y 30 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4205], entre otras muchas-. En definitiva, como han recogido las sentencias de esta Sala referidas a los vicios de la voluntad en los contratos - sentencias de 4 de diciembre de 1990 [ RJ 1990 , 9546] , 13 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10399 ] y 30 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4205] - resulta en todo caso necesario para decidir su concurrencia y estimación, pues la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba. Sería preciso por ello que se hubiera demostrado por la parte impugnante en casación, profesional experta en esta clase de negocios, frente a tal cualidad desconocida en el demandado, como declara la sentencia impugnada en esta vía a efectos probatorios también, la existencia de un error invalidante del contrato, esencial para la prosperabilidad del motivo que no se ha demostrado en la instancia'.

Por tanto, a la vista de que por toda alegación se afirma de adverso - como viene siendo un mantra-- que se creían que estaban contratando un plazo fijo, extremo al que ya nos hemos referido anteriormente, por lo que obviamos repetirlo aquí, solo cabe concluir que, frente a tal ausencia de actividad probatoria del error, debe prevalecer a todas luces la presunción iuris tantum no desvirtuada eficazmente de adverso sobre la validez del consentimiento prestado, pues no es en modo alguno suficiente con la mera alegación del error padecido sino que debe acreditarse cumplidamente.

Requisito Objetivo: el error debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración

Por nuestra parte negamos, una vez más, que el demandante no conozca el objeto y las condiciones principales del contrato y que exista error en el consentimiento prestado, en contra de la conclusión del Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida.

Como hemos expuesto de forma detallada en el anterior apartado de este escrito, en la documentación entregada y firmada por a actora y su esposo, aparecen resaltados y detallados los elementos esenciales del contrato. Sin querer redundar en lo ya tantas veces dicho, sí queremos insistir en que el propio documento n° 10 de la demanda y n° 11 de la contestación, que es la orden de compra de las participaciones preferentes, dice con toda claridad que se trata de una operación de compra de valores, que el titular conoce el significado y trascendencia de la orden, que el producto tiene riesgo de mercado, riesgo de crédito y riesgo de liquidez, que con antelación suficiente ha recibido información sobre su categoría como cliente y que ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto. Este documento tiene pocas líneas, se entienden perfectamente, están en letra grande y no podemos olvidar que el plazo fijo rentaba entre el 1 / 2% y este producto el 7%.

A ello hay que añadir los restantes documentos, muy especialmente la ficha del producto, el contrato de cuenta y depósito de valores, los test de conveniencia y la comunicación sobre categoría MIFID, cuyo texto aisladamente es claro; pero que en su conjunto no deja la menor duda de que los clientes fueron informados y que no tenían el menor error en que lo que estaban suscribiendo no era un plazo fijo sino el producto detallado en la documentación y explicado por el personal del Banco.

Requisito Subjetivo: la inexcusabilidad del error. -

Tampoco existe este requisito exigido por el Tribunal Supremo, para poder apreciar el error la «excusabilidad», que pretende evitar, que quien alega haber padecido un error se beneficie de una protección que no merece.

Para poder apreciar el error en el consentimiento que alega la actora y que ha recogido el Juez de instancia, es necesario constatar si el error es inexcusable, es decir, si ha sido imposible evitarlo siguiendo una diligencia normal por parte del cliente.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (RJ 6379), que recoge la postura del citado Tribunal sobre los requisitos del error para que sea invalidante, disponiendo en su FD 1o:

'Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 [ RJ 2002, 7145], 24 de enero de 2003 [RJ 2003, 1995 ] y 12 de noviembre de 2004 [RJ 2004, 6900]); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero [RJ 1994, 1096 ] y de 3 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 1645], que se citan en la de 12 de julio de 2002 [RJ 2002, 7145], y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 [RJ 2005, 1680])'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 10 de julio de 2009 Sección 9 a n° 358/2009, incide en estos mismos argumentos.

«CUARTO.-....con independencia que no es habitual la firma de un contrato en general, y de forma especial con una entidad bancaria, sin que el contratante se entere del contenido del contrato que suscribe, en modo alguno de entender que existió el error que se alega, puede entenderse que sea esencial e inexcusable, en la medida que de existir el citado error pudo fácilmente evitarse por el ahora apelante con una mínima diligencia, pues del examen del contrato de permuta financiera de tipos de interés, no se deduce que exista complejidad de sus cláusulas»

Por otra parte, de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que no existió el presunto error en el consentimiento. El hecho de haber firmado toda la documentación precontractual y contractual pone de manifiesto que la parte actora conocía perfectamente el contenido y alcance de los mismos. A este respecto conviene hacer mención a las dos cuestiones siguientes:

(i) La firma de un contrato sin haber leído su clausulado:

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia, de la que es claro exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de abril de 2009 [JUR 2009265462]:

'En todo caso, y a tenor de los claros términos del contrato de seguro concertado con VIDACAIXA (FOLIOS 42-44 y 112-126), del contenido de dicho documento resulta incuestionable la naturaleza y contenido del producto suscrito por el Sr. Jose Daniel , sin que pueda servir de descargo a los efectos de la pretensión del demandante la manifestación que éste efectuó en el acto del juicio en el sentido de haber firmado el contrato sin leer pues, en todo caso, le era exigible esa mínima diligencia, al considerarse que tal error era vencible mediante la simple lectura de la documentación. Es inexcusable el error ( STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, [...]'.

(ii) La firma de un contrato cuyo contenido el firmante es plenamente consciente de no comprender:

Al igual que en el supuesto anterior, el error en este supuesto es imputable a la imprudencia del firmante, quien era perfectamente libre de no haber firmado hasta despejar las dudas que le genere el contrato mediante la consulta de un experto. Por tanto, si siendo consciente de sus limitaciones temerariamente firma un contrato que no puede conscientemente esperar entender, el error es imputable a la imprudencia del firmante.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 9 de septiembre de 2010 [AC 20101371] señala:

'Sin embargo, con independencia de que no es habitual la firma de un contrato en general, y menos un contrato bancario, sin que el contratante se asesore o comprenda su contenido, en modo alguno puede entenderse que el error sea esencial o excusable , en la medida que, aunque pudiera existir tal error (que en este caso no se demuestra) pudo fácilmente evitarse por el Sr. Representante legal de la Demandante en la instancia, aquí apelada, con una mínima diligencia consistente en la lectura de los documentos, pues las cláusulas del contrato de permuta financiera de tipos de interés, unidos a la contestación a la Demanda, la mayoría de ellas se entienden sin dificultad; y, en caso de no comprenderse la solución era no firmar el contrato, o, caso de firmarle, haberse asesorado por personal competente'.

En términos similares, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2009 [AC 2009X1852], alegando la claridad de las cláusulas de un contrato de permuta financiera de tipos de interés y el deber de diligencia del contratante, indicó que:

'(...) En el presente caso el actor alega que firmó el contrato de permuta financiera sin siquiera proceder a leer su contenido, por la confianza que le ofrecía la entidad bancaria, ahora bien, con independencia de que no es habitual la firma de un contrato en general, y de forma especial con una entidad bancaria, sin que el contratante se entere del contenido del contrato que suscribe, en modo alguno de entender que existió el error que se alega, puede entenderse que sea esencial e inexcusable, en la medida que de existir el citado error puedo fácilmente evitarse por el ahora apelante con una mínima diligencia, pues del examen del contrato de permuta financiera de tipos de interés, folios 39 a 42, no se deduce que exista ninguna complejidad de sus cláusulas, en la medida que se vincula dicho contrato al préstamo hipotecario fijando un tipo de interés fijo del 5.650 %, de lo que debe llegarse a la conclusión de que de haber actuado con una diligencia media el ahora apelante, de haber existido el error que se alega, podía haberse fácilmente haberse salvado con esa misma diligencia'.

Finalmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de julio de 2012, recurso 628/2011 , pondera las circunstancias concurrentes para determinar si el que predica el error actuó con la diligencia exigible o no. Así se afirma

'Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2006,9893) predica:' (...) la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 (RJ 2000 , 9177) ,30-4 y 12-7-2002 (RJ 2002 , 7145) , 24-1-2003 (RJ 2003 , 1995) , 17-2- 1005 y 22-5 y 17-7-2006 (RJ 2006, 4959)-, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad. Aplicando esta doctrina al presente caso, el vicio del consentimiento por error no puede proceder de la actuación del banco en el desarrollo del proceso de adquisición de los bonos de Lehman Brothers por la demandante, según hemos ido viendo. La falta de constancia de que se informase al actor de la identidad del garante de la emisión tampoco pudo violentar el entendimiento - que no podía ser sino correcto- que doña Santiaga tuvo de la inversión antes de hacerla. El riesgo del emisor o riesgo de crédito (riesgo de insolvencia del emisor y del garante) se halla presente en cualquier operación con activos financieros y el actor contó con información sobre la solvencia del emisor, a través de su rating en Moody's. Lo que sucedió fue que en este caso esa posibilidad de insolvencia del emisor no se contempló como posible y ello no puede imputarse a omisiones del banco demandado en la tarea de información llevada a cabo. No era exigible al banco advertir al inversor, en febrero de 2007, del riesgo como ponderable de la quiebra del emisor y del garante, si la solvencia del emisor, al tiempo de la operación, era irrelevante. Lo ocurrido aquí no es que el demandante contratase falto de información y con consentimiento viciado, sino que, contra toda expectativa razonable, Lehman Brothers y su garante matriz quebraron.'

En resumen debemos destacar las siguientes conclusiones:

1. - El cliente conoce el objeto y los elementos principales del contrato, la posibilidad de pérdida y de cancelación anticipada. El contrato es sencillo y no requiere unos profundos conocimientos financieros.

2. - No se ha acreditado el 'presunto' error al prestar el consentimiento por parte de! demandante, persona acostumbrada a la contratación bancaria y que, como ya se indicó en la contestación a la demanda, en fechas cercanas contrató determinados fondos de inversión de renta variable. La falta de este requisito impide que se pueda apreciar el error en el consentimiento que se reclama.

Por tanto, no se ha podido probar que se den los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que se pueda concluir que se ha producido un error en el consentimiento por parte de la sociedad demandante

Por último es preciso referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (n° 683/2012 , conforme a la cual: 'El Tribunal Supremo no admite la equiparación sin más, entre una falta de información y el error en el consentimiento, al indicar que «De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como costa declarado en la propia sentencia recurrida...'

Y continúa señalando la expresada Sentencia: 'Dispone el artículo 12 . 66 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ), 295/1994 , de 29 de marzo (RJ 1994, 2304) , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...)

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ), 756/1996, de 28 de septiembre (RJ 1996 , 6820 ), 726/2000, de 17 de julio (RJ 2000 , 6803 ), 315/2009 , de 13 de mayo (RJ 2009, 4742) - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora ¡a conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'

OCTAVA.- DE LA IRRELEVANCIA DEL RESULTADO ECONÓMICO PARA LA DOCTRINA DEL ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD

Es doctrina jurisprudencial la que entiende que la evolución de los resultados de una entidad que son difícilmente predecibles, es irrelevante para la aplicación de la doctrina del error.

Y sin embargo, en el caso de autos, es precisamente este resultado económico desfavorable el que se anuda al error ya que parece evidente que la pretensión anulatoria de la actora nunca se habría producido en un escenario económico favorable, con continuidad en el pago de las remuneraciones y posibilidad de negociación en el mercado secundario.

La demanda debe tildarse de oportunista ya que únicamente a raíz de la desfavorable evolución del contrato para los intereses de la actora, y sólo en tal momento, se plantea la presente demanda con base en un pretendido error.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2003 [JUR 2003258464], señala el componente de riesgo ínsito en esta clase de productos, que ambos contratantes aceptan sin que se pueda hablar de error:

'No obstante, hemos de pensar que si en cualquier contrato hay un componente de riesgo, en los que comprenden operaciones de bolsa el riesgo es mayor. En ellos, el éxito final no depende de los pactos contractuales, ni de su ejecución escrupulosa por los contratantes, el beneficio depende de las fluctuaciones del mercado, inducidas por imponderables difíciles de predecir y prevenir, pero con influencia decisiva en la cotización, aunque se trate de valores seguros.

Puede ser comprensible que el ciudadano, se sienta engañado a la vista de cómo se desenvolvieron las circunstancias posteriores, y como el sueño de ganancia se convirtió en perdida, pero esa situación psicológica, no es causa de anulabilidad de los contratos'.

De la misma manera, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 [RJ 20068643], indica que:

'Por muy parecidas razones no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la notoriedad de la misma, pues, [...medió un considerable período de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis (sentencias de 2 de noviembre de 2001 [RJ 2002, 229], 30 de septiembre de 2002 [RJ 2002, 8489], 20 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 224] y 16 de diciembre de 2005 [RJ 2006, 157])'.

NOVENA.- DE LA FALTA DE TRASCENDENCIA ANULATORIA DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS

Conviene incidir en el hecho de que la eventual 'ausencia' de algún documento de los exigidos por la normativa del Mercado de Valores de aplicación, no comportaría la nulidad del contrato sino, en su caso, una mera sanción administrativa.

En efecto, no se puede olvidar que las normas citadas de contrario en materia de obligación de información tienen naturaleza administrativa.

Dicha naturaleza administrativa determina que, en caso de infracción -lo que ya hemos visto que no puede predicarse de Bancaja- la consecuencia no sería la nulidad del contrato per se por vicio invalidante del consentimiento -debiendo ser éste efectivamente probado- sino, en su caso, una sanción administrativa.

Así lo entendió el Tribunal Supremo y así lo expresó en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 con el siguiente tenor literal:

'Es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que contradiga.

Ejercita la actora, por tanto, la acción de nulidad de las compraventas de acciones bajo una invocación genérica del art. 6 CC por infracción del artículo 79 LMV y normativa de desarrollo contenida en el Código general de conducta de los mercados de valores que se invocan como infringidos no en la demanda sino en la apelación. Según jurisprudencia la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas ( SSTS de 26 de abril de 1995 , 22 de julio de 1997 , 13 de mayo de 1980 y 7 de julio de 1981 , entre otras).'

En el mismo sentido, la Sentencia de 26 de enero de 2012 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, ponente Sr. Garnica, Rollo 240/11 -3a, en cuyo Fundamento Jurídico SEPTIMO, apartado 9, al abordar la posible nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos derivados de la normativa MiFID, considera que:

'Ahora bien, del incumplimiento de esos deberes administrativos no cabe colegir sin más la nulidad de los contratos. La jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la cuestión de la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de los acuerdos civiles que contradigan esta regulación'.

En definitiva, tal y como sostiene la jurisprudencia, incluso de haberse incumplido la normativa MIFID, lo que se niega rotundamente, ello no comportaría en modo alguno la nulidad de la orden de compra sino, en su caso, una infracción administrativa.

DÉCIMA: INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

La sentencia estima la demanda y declara nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes, y condena a Bankia a devolver la suma reclamada de 29.513,51 € pero sin la correspondiente obligación para la parte actora de devolver los títulos, consecuencia ineludible de la declaración de nulidad, lo que implica a su vez la nulidad de la sentencia, ya que si los efectos de la nulidad, tal y como señala el fundamento de derecho sexto de la sentencia, de acuerdo con el art. 1.303 del Código Civil , es que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, de tal forma que las partes afectadas vuelvan a tener ¡a situación personal y patrimonial anterior al elemento invalidador, la sentencia debe ordenar a la parte actora devolver los títulos adquiridos cuya transmisión se declara nula. Y en ¡a sentencia solo se condena a esta parte a devolver y nada se dice respecto de la obligación de devolver de la actora.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, y se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, ante la incongruencia de la sentencia que denunciamos en la alegación décima de este escrito, declare nulo el fallo se primera instancia, devolviendo los autos al Juzgado para que dicte nueva sentencia con la congruencia que exige la ley.

TERCERO.-La defensa de Dª. Encarna presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 30 de abril de 2014, en el que tuvo lugar.

QUINTO.-La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la actividad probatoria desarrollada en primera instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Consideramos, por motivos de lógica procesal, que solicitando la parte recurrente como uno de los motivos de nulidad de la sentencia, la posible incongruencia de la misma, y solicitando se aprecie tal motivo y se devuelva al Juez de instancia para que dicte una nueva resolución, hemos de iniciar el estudio del recurso de apelación por dicho motivo.

En concreto sostiene la parte recurrente que se ha estimado la demanda y declara nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes, y condenado a Bankia a devolver la suma reclamada de 29.513,51 € pero sin la correspondiente obligación para la parte actora de devolver los títulos, consecuencia ineludible de la declaración de nulidad, lo que implica a su vez la nulidad de la sentencia, ya que si los efectos de la nulidad, tal y como señala el fundamento de derecho sexto de la sentencia, de acuerdo con el art. 1.303 del Código Civil , es que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, de tal forma que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al elemento invalidador, la sentencia debe ordenar a la parte actora devolver los títulos adquiridos cuya transmisión se declara nula. Y en la sentencia solo se condena a esta parte a devolver y nada se dice respecto de la obligación de devolver de la actora.

La sentencia apelada argumentó al respecto en su fundamento jurídico séptimo que: ' La consecuencia de la nulidad es la de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y si precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tune' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior a! evento invalidados Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada pero del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados corno intereses, pues la obligación de restitución ríe objeto y precie nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente ta! devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia, a lo que debe añadirse que debe completarse con el consignación de que la 'deducción os las cantidades percibidas' por la demandante, como intereses abonados por la demandada, lo debe ser asimismo con más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción (SJPI, Madrid n° 3 del 08 de Abril del 2013 ). Según la documentación aportada estos ascendieron a 4 86,83€, no obstante, en el propio suplico de la demanda ya constan deducidos los mismos, y no se reclama el importe de 30.000 euros, sino de 29.513,51 euros al habérsele deducido los intereses percibidos, de conformidad con la documental aportada'.

Repasada la contestación a la demanda formulada en primera instancia por Bankia, se observa que nada indicó en orden a una hipotética devolución de los títulos por los demandantes, sino que solicitó la desestimación de la demanda con la imposición de las costas procesales a los demandantes. Ello por sí sólo supone introducir en esta alzada una cuestión novedosa, para obtener interesadamente la nulidad de la sentencia recurrida. Por otra parte, en nada afecta a la declaración de nulidad y a sus consecuencias, y por tanto de inicial trasmisión de los títulos la devolución de los títulos que no fueran solicitados en primera instancia. Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO .-Varios de los diferentes apartados del recurso de apelación, se resumen en la alegación de error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia de primera instancia, o en la errónea aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba.

Las numerosas reclamaciones realizadas por clientes de entidades bancarias, en relación a las llamadas 'preferentes' ha dado lugar a que los tribunales se hayan tenido que pronunciar en reiteradas ocasiones, sobre distintos supuestos.

Según resulta de los autos, la compra de las participaciones preferentes por parte de la demandante y de su esposo 26-07-2010. Con arreglo a tales fechas, y como ya dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana), los datos legales a tener en cuenta son los que siguen:

' a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en el artículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ' .. la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato' .

Esa, en esencia ha sido la postura adoptada por el Juzgado de Primera Instancia al dictar la resolución hoy recurrida, cuando razonó en su fundamento jurídico quinto que: ' En el presente procedimiento ha quedado acreditado que ni en la fase precontractual ni en la fase contractual se ofreció ni a la actora ni a su esposo una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumían, máxime cuando no eran personas experimentadas y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos, a pesar de la insistencia de Bankia en que ambos tenían concertados otros productos financieros, lo que no se ha acreditado, pues no consta activo mobiliario alguno en las declaraciones de renta presentadas más allá de la propia inversión en participaciones preferentes, tal y como consta en las declaraciones de IRPF aportadas por la actora; ésta y su esposo tenían no solo la condición de consumidores, sino que eran personas de avanzada edad, estudios básicos o incluso ni siquiera habían recibido instrucción, como en el caso de la Sra. Encarna , no tenía el Sr. Carlos María una profesión que lo relacionase con asuntos financieros, todo ello implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. La demandante es consumidora y con un perfil minorista sin conocimientos financieros que confiaba en la entidad demandada para depositar su dinero y tratar de obtener el mayor interés pero sin que en modo alguno solicitara productos de alto riesgo como el presente en que no sólo llega a no percibir interés sino a perder su capital. Con la información de que disponía la entidad financiera, no sólo no debió ni ofrecer el producto ni contratar sino de advertirles que tal servicio de inversión o producto previsto no era adecuado para ellos. No cabe duda que se trata de un producto complejo, recordando el contenido del documento n° 41 de la demanda, donde la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores incide sobre ese punto, y viene siendo recogido en numerosas sentencias que se están dictando sobre todo en los últimos meses tanto por Juzgados como por Audiencias Provinciales. Un reciente informe de 11 de febrero del 2013 en el que la C.N.M.V. señala que las entidades no actuaron como era su obligación en interés de los inversoresya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni suponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mensionados instrumentos a los tenedores de los mismos' y más adelante concluye que 'las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de canjes entre sus clientes a precios sígnficativamente alegados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicase a los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos perjudicándolos en beneficio de otros clientes que de esta forma, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores.

Pese a la carga probatoria que incumbía a la demandada ninguna prueba ha practicado para demostrar que dio una información correcta a la demandante del producto financiero. De la documental aportada en modo alguno se desprende que diera una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones, sin que puedan escudarse en que la información sobre la solvencia de Bankia se facilitó a través del folleto informativo, donde se hacían constar las calificaciones de determinadas agencias sobre su situación económica, pues las partes eran simples consumidores, ancianos sin apenas estudios, por lo que difícilmente les resultaba interpretables dichas calificaciones, y un simple folleto que se entrega el mismo día que se firma el contrato, sin conceder un mínimo período a las partes para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición del producto, máxime cuando en la fecha en que se produjo la misma el país ya se hallaba plenamente inmerso en la situación de crisis económica en la que se mantiene'./.../ Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso no cabe duda que se ha producido en la formación del consentimiento de la demandada un error excusable y relevante y esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, y que de haber sido informada correctamente no habría contratado. En el presente caso entiendo que la diligencia exigible a la entidad bancaria hubiera sido ni siquiera ofrecer a la Sra. Encarna y a su esposo este producto o aconsejarle que no le convenía a sus intereses. /.../ En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, se considera que en el caso presente la voluntad emitida por la demandante y su esposo en relación con la suscripción de las participaciones preferentes adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta que se les asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido'.

TERCERO.-De la prueba practicada en autos no resulta acreditado que la entidad demandante -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumpliera la labor informativa que le viene exigida legalmente, dando lugar a que los demandantes suscribieran un producto no adecuado a su perfil; resulta especialmente revelador en este sentido la circunstancia, puesta de manifiesto por el Juzgador a quo, de que la parte demandada no aportara con su escrito de contestación a la demanda ni un solo documento en que apoyar sus alegaciones, los que sólo fueron incorporados a los autos a requerimiento de la parte contraria.

En relación con cuanto se viene diciendo, incumplimiento de la obligación de información previa al contrato por parte de BANKIA, son de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

De la documentación aportada con la demanda, resulta que hasta la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes los demandantes no habían adquirido ningún tipo de producto bancario, ni se ha acreditado que hubiera dispuesto de cuentas bancarias en otras entidades, destinando la cuenta al cobro del salario del fallecido Sr. Carlos María , y al pago de los recibos.

El Sr. Carlos María , como se describe en la demanda y recogió la sentencia en el año 2010 contaba con 82 años de edad y la hoy demandante con 77 años El Sr. Carlos María , jubilado , sin experiencia financiera previa y con estudios básicos según consta al cuestionario (folio 207), realizó en fecha 26 de julio de 2010, una compra de valores, por un total de 30.000 euros en razón a la oferta realizada por el director de la oficina de Bancaja de la que aquéllos eran clientes durante años (Oficina 0250, Mislata -San Antonio) .

Se realizó el test de conveniencia con anterioridad a la contratación de las preferentes (folios 207 y siguientes), pero ajustando las respuestas al resultado necesario para que el producto resultara 'conveniente' para los clientes, como cabe concluir del hecho de que hasta ese momento -se hubiera invertido en otro producto que no fuera plazo fijo. Ello, como ha venido entendiendo la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, no puede valorarse mas que como una auténtica infracción de la normativa reguladora del MiFID, ya que la finalidad de ésta no es adecuar el resultado del test al producto de inversión sino, por el contrario, tener conocimiento a través del test de que el producto resulte adecuado para el cliente.

Aunque la infracción de las normas administrativas no tiene porqué suponer la nulidad del contrato realizado, según razona la entidad apelante, si tiene especial relevancia en un tema de complejidad como en el que nos ocupa, y de confianza con la entidad bancaria en que llevaban depositando sus ingresos desde hacía años el esposo de la demandante, sin que de la prueba testifical practicada con los empleados de la entidad bancaria sea posible concluir que se proporcionara la necesaria información para realizar, la suscripción de los contratos con pleno conocimiento del producto y de los efectos de la operación. En idénticos términos hemos de pronunciarnos respecto al test de conveniencia efectuado a Dª. Encarna (folios 208 y siguientes).

En definitiva, atendiendo a lo expuesto, no puede estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información que le imponen las normas a que se ha hecho referencia, lo que necesariamente supone que los Sres. Carlos María y Encarna carecían de los datos esenciales al momento de la contratación, habiendo prestado así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265 y 1266 Código Civil ; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de los demandantes de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el hecho de haber actuado en la confianza que les ofrecía su condición de clientes durante años de la entidad Bancaja, entidad ésta, que como se ha dicho infringió la imperativa obligación de información.

Ninguna duda cabe por otra parte que la facilidad probatoria estaba del lado de la entidad recurrente, y que no ha desvirtuado en modo alguno las conclusiones de la sentencia recurrida acerca del error que padecieron sus clientes al suscribir el producto que les era ofertado.

CUARTO.-Procediendo la confirmación de la sentencia de la instancia, y conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC , han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante BANKIA.

QUINTO.-Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Bankia comporta asimismo la pérdida de los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA.

Confirmamos la sentencia recurrida.

Imponemos a BANKIA SA.A., las costas causadas en la alzada a la parte apelada

Con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal de casación por interés casacional.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.