Sentencia Civil Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 38/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00136/2014
SENTENCIA Nº 136/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a veintinueve de abril de dos mil catorce
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 319/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 15
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 38/2014, en los
que aparece como parte apelante, SCHINDLER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D.
JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA, asistido por el Letrado D. JAVIER COBOS HERRERO, y como parte
apelada, C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , representado por el Procurador de los
tribunales, D. EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO, asistido por el Letrado D. JAVIER FERRUZ GONZALEZ, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 20 de diciembre de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimada en parte la demanda interpuesto debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM003 y a Mutua de Propietarios Seguros y Reaseguros a Prima Fija la cantidad de 3.357,99 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda y sin imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de SCHINDLER S.A.

se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- motivos de recurso Entablada por la actora, empresa encargada del mantenimiento de los ascensores de la demandada, acción dirigida a la resolución del contrato de arrendamiento de servicios que une a las partes y las consecuencias de dicha resolución, la comunidad de propietarios demandada alegó la nulidad de las estipulaciones del contrato atinentes a la duración del mismo y a la cláusula penal para el caso de resolución unilateral.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda.

La actora formula recurso en los siguientes motivos: -Infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Zaragoza y la regulación del desistimiento contenido en el RD- legislativo 1/2007.

- El contrato fue confirmado de adverso con arreglo al art. 1.309 del Cc ; amén de que el silencio durante la vigencia del contrato era prueba de su aceptación.

- Estima que existe error en la valoración de la prueba en cuanto de la documental aportada, otros contratos negociados con terceros, se concluye que hubo negociación individual.

- En que la indemnización solicitada es conforme con la doctrina jurisprudencial por resolución injustificada del arrendamiento de servicios.

- Aplicación al caso concreto del art. 1.3 y 6 del Cc .

- Infracción de los arts. 1.256 , 1.124 y 1.101 del Cc .

La demandada mantiene los argumentos de la instancia y, si bien inicialmente impugnó la sentencia, posteriormente se aquietó a la misma, desistiendo de la impugnación formulada.



SEGUNDO.- Infracción de doctrina jurisprudencial Considera la actora que se ha infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala concretamente lo declarado por la sentencia de esta Sección de fecha 25 de septiembre de 2013 .

En la resolución de este tipo de cuestiones, las concretas condiciones impuestas y la conducta de las partes en cada supuesto de hecho pueden determinar que la respuesta judicial sea distinta conforme a la concurrencia o no de abusividad. La aplicación del principio de buena fe también puede determinar consecuencias distintas en unos y otros supuestos.

En el presente caso no se aprecia infracción de la doctrina jurisprudencial citada, es más, la resolución recurrida se asienta en cuanto a sus consecuencias precisamente en la doctrina de la resolución que se invoca como infringida.

Así, esta Sala ha considerado que la fijación de un plazo contractual de 5 años de vigencia del contrato no determina la abusividad de tal cláusula (sentencias de fecha 27 de febrero de 2012, y las que en ella se citan (las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010) y la de 25 de septiembre de 2010 ).

Sin embargo dichas resoluciones sí han considerado abusivas la conjunción de dicha estipulación con la de la cláusula penal que fija el importe de la indemnización en el 50% del importe de las prestaciones del contrato restantes hasta su extinción ( sentencias de 6 de noviembre de 2013 y otras). La invocada sentencia de 25 de septiembre del 2013 también parece aceptar parcialmente esta solución, en cuanto por los argumentos que allí refleja impone una moderación relevante en la cantidad reclamada.

Sentado lo anterior, ha de concluirse que no existe infracción de doctrina jurisprudencial.

La estipulación cuarta del contrato de autos es del siguiente tenor: '4. DURACION. Este Contrato comenzará a regir a partir del 15 de Septiembre de 2004 y su duración mínima será la establecida por las partes de mutuo acuerdo, de conformidad con lo establecido en el siguiente párrafo, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Ello no obstante, el nuevo contrato prorrogado surtirá plenos efectos a partir de que el CLIENTE realice algún acto de intención, tal como, el pago de la primera factura girada al amparo del nuevo contrato.

Ambas partes podrán resolver libremente el presente contrato, sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo. No obstante, en el supuesto de que una de las partes contratantes decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que la parte rescindente del contrato deberá indemnizar a la otra parte, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y a reintegrar, en su caso, a SCHINDLER, S.A. las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

La duración del presente contrato la fijan las partes en 10 años prorrogables de conformidad con la escala de bonificaciones que tiene establecida SCHINDLER, S.A. en función de la duración acordada con el CLIENTE, en vigor al día de la fecha, y que se detalla a continuación.

Duración del Contrato Bonificación aplicada 10 años prorrogables 15 % Dichas bonificaciones no serán acumulables en las sucesivas renovaciones del contrato. Así mismo, el CLIENTE perderá dicha bonificación en caso de que se resuelva el contrato antes del período pactado, por causa no imputable a SCHINDLER, S.A.' De la misma se concluye, que la duración del contrato es de 10 años y que la cláusula penal fija como importe de la indemnización la mitad de las cantidades pendientes de devengo y la devolución de la totalidad de las bonificaciones percibidas.

En este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2013 , siguiendo a la de 7 de junio del mismo año , ambas de esta Sala, declara que: 'Se plantea de nuevo ante esta Sala la cuestión de los pactos insertos en los contratos de mantenimiento de ascensores que establecen una duración mínima y una indemnización en caso de resolución anticipada por una de las partes.

Con independencia de que el contrato de autos hubiere sido concluido antes de la entrada en vigor de la L 44/2006 y del RD Leg. 1/2007, tales normas son de aplicación, merced a la DT primera de la primera norma y el carácter de texto refundido de la segunda, en particular, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un contrato igual al de autos en SAP nº 144/2012, de 27 de febrero, en el que señalábamos cómo se ha formado ya un cuerpo de doctrina que entiende que el plazo de cinco años con prórrogas por la tácita por igual período no puede ser considerado excesivo o abusivo a tales efectos, dadas las obligaciones asumidas por la prestadora del mantenimiento y las previsiones que comportan para dicha parte contratante, y en apoyo de tal criterio citábamos las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010 .

Y en lo que toca a la cláusula liquidadora del daño derivado de la resolución anticipada y sin justa causa del contrato, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007 prohíben las cláusulas que impongan obstáculos al ejercicio de sus derechos por el usuario, y en particular en los contratos de servicios o suministro de productos de tracto continuado, las que limiten u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato mediante sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, como la ejecución unilateral de cláusulas penales o la imposición de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, pero como dijimos en aquella ocasión, no existe criterio definitivo sobre si la fijación de una indemnización del 50% del importe correspondiente al período que falte para la expiración del período contractual en curso es o no desproporcionada o abusiva.

Así, señalábamos que las SSAAPP de Pontevedra, 1ª, nº 584/2011 , Jaén, 2ª, nº 183/2011 ; Tarragona, 3ª, 225/2011 ; o Palencia, nº 11/2012 , consideran abusiva dicha indemnización, mientras que las de Badajoz, 3ª, nº 241/2011; o la de Madrid, 10ª, nº 121/2011 opinan lo contrario, y por ende que su establecimiento no puede ser considerado como un obstáculo para el ejercicio por los usuarios de su derecho a resolver anticipadamente el contrato.

Las normas de estudio han sido introducidas por la L 44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su Exposición de Motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas.' Compartimos el criterio sostenido en la resolución impugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDLeg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contrario con un plazo de dos meses de preaviso no en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza al 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce derechamente a la desestimación del motivo que niega el carácter abusivo de las estipulaciones examinadas, pues imponen simultáneamente una duración de 10 años, un pacto de prórrogas sucesivas por el mismo período salvo denuncia con un preaviso de 180 días y una cláusula penal del 50% del tiempo restante del período en curso para el caso de rescisión anticipada por el cliente'.

En consecuencia, la declaración de abusividad y correspondiente nulidad de las cláusulas hubiera resultado conforme a la doctrina referida, por más que la sentencia recurrida se haya limitado a moderar la aplicación de la cláusula penal.

Por último, la aplicación de la doctrina del libre desistimiento característico de la legislación de consumo, no es aplicable al caso, donde las consecuencias del mismo debieran quedar sin efecto, no por formalización de una declaración unilateral en plazo legal, sino por la nulidad de las cláusulas que regulaban su existencia y consecuencias jurídicas.

En definitiva, pese a las consideraciones anteriores, las consecuencias fijadas en la resolución recurrida han de mantenerse inconmovibles, por exigencia del principio que prohíbe la reformatio in peius .



TERCERO.- Confirmación del contrato por cumplimiento y silencio en la relación jurídica A juicio de la recurrente, la demandada al cumplir el contrato durante más de ocho de los diez años de duración pactada y ante el silencio en la relación jurídica observado, ha aceptado la duración y consecuencias del contrato, también las de la resolución del mismo.

A este respecto, ha de partirse de la invalidez por nulidad absoluta que la contradicción de las cláusulas expresadas con la normativa de consumo apareja, para concluir que no es de aplicación al caso lo preceptuado por el art. 1.309 del Cc , previsto para la anulabilidad o nulidad relativa por falta de alguno de los requisitos para la validez del contrato, categoría de ineficacia distinta de la nulidad de pleno derecho declarada y menos agresiva con la validez del contrato.

En este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 que establece que: '

TERCERO- Igual consideración ha de realizarse al respecto de las apelaciones a la confirmación del contrato. La nulidad de una cláusula abusiva lo es de pleno derecho, por infringir la normativa tuitiva de consumo y apreciable de oficio. Consecuente de la nulidad radical es que no resulta sanable, pudiendo ser declarada en cualquier momento de vigencia del contrato, y sin que el hecho de que el consumidor no hubiera iniciado una acción de cesación le impida oponer la nulidad radical de la cláusula. Por ello han de rechazarse las apelaciones a lo dispuesto en los arts. 1309 , 1310 y 1311 del código civil . La nulidad es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo; la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación. Las posibilidades de confirmación se predican de las cláusulas o contratos viciados de anulabilidad.

Tampoco puede apreciarse contra el consumidor acto propio, y menos entender el mantenimiento del contrato o el no ejercicio de una acción de cesación, como expresión de silencio que indique una declaración de voluntad que determine su conformidad con la penalización estipulada en el contrato. Puede ser que en algún caso concreto, alguna Resolución, considere media prueba de la conformidad o voluntad tácita de aceptación o incorporación al contrato de una determinada cláusula. Pero en este caso, aunque partiéramos de su incorporación con pleno conocimiento del contenido del reverso no firmado al tiempo de suscripción del contrato, la cláusula no respeta el equilibrio de las prestaciones que requiere la norma de consumo, vulnerando lo dispuesto en la ley, en cuanto la nulidad de las cláusulas.

La nulidad radical de la cláusula abusiva determina se tenga por no puesta'.

Por su parte, a similares consecuencias llegan las sentencias de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013 , la última de las cuales declara que: ' Cuarto. - El segundo motivo aduce que la validez de la cláusula de duración del contrato ha sido confirmada por los actos propios de la demanda y por el silencio de la misma, durante más de 16 años ( artículo 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ) .

La Ley 26/1.984 aplicable, en el artículo 10 bis, ya disponía que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

Por su parte, el artículo 83.1 del vigente RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias también establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Siendo así que la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso puede ser objeto de confirmación ni de prescripción según resulta del contenido del artículo 1310 del Código Civil ( STS de 4 de noviembre de 1996 ) '.

Puede también citarse en refuerzo de esta tesis la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de diciembre de 2013.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba Considera la resolución recurrida que, a la vista de las documentales aportadas, otros contratos de mantenimiento de ascensores negociados con terceros, ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto de la indicada documental se desprende que existió negociación individualizada del contrato.

Estima la sala que no existe el error denunciado, que existan otros formatos y condiciones no acredita por sí solo que el contrato se negociara de forma individual. Por el contrario, el formato preordenado en la mayor parte de su contenido del contrato de autos en el que apenas existía espacio alguno para introducir datos como no fuera el de duración del contrato y porcentaje de bonificación, que ha de suponerse eran variables en cuanto que guardaban cierta proporción, lo cierto es que su apariencia y efectos es la de un contrato de adhesión en el que, a lo sumo, se ha negociado la duración en mayor o menor medida del mismo, e incluso este hecho no puede darse como acreditado en cuanto el plazo de 10 años fijado no parece tener un espacio al efecto -'La duración del presente contrato la fijan las partes en 10 años prorrogables de conformidad con la escala de bonificaciones...'-, lo que supone concluir que las indemnizaciones insertas en dicho contrato no fueron en modo alguno negociadas. De otra parte, casi todos los contratos aportados a autos como testigos documentales de la existencia de una negociación individual tienen idéntica cláusula penal y una duración de entre 5 y 10 años, algunos de los cuales imponen este último plazo como duración mínima del pacto.

En este sentido ha de citarse de nuevo la sentencia de esta Sala de fecha 6 de noviembre de 2013 que establece ante la alegación de la negociación individual que: 'La respuesta al motivo que niega la existencia de condiciones predispuestas no merece más atención que la remisión al contrato suscrito entre las partes, que responde a un modelo impreso en el que sólo se cumplimentan espacios dejados en blanco relativos a la identificación de la clienta, su emplazamiento, el importe y la fecha, y en cuyo reverso, y bajo el rótulo de 'CONDICIONES GENERALES', aparecen, impresas en tipografía propia de esta clase, hasta 7 estipulaciones con sus subapartados en los que no consta nada individualizado para el contrato en particular de que se trata'.

Lo cierto es que en este tipo de contratos esta ordinariamente preordenado su contenido y, salvo pequeñas variantes, duración contractual siempre extensa y otros aspectos nimios en relación con el todo, el consumidor no posee margen para imponer en mayor o menor medida su voluntad contractual limitándose a aceptar o rechazar el contenido propuesto.

En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado.



QUINTO.- Infracción de los arts. 1.3 y 6 del Cc y 1256, 1.124 y 1.101 del Cc .

No se produce la invocada infracción normativa, a la vista de los razonamientos anteriores, en los que ha de partirse de la consideración jurisprudencial como inválidas de las cláusulas invocadas, duración del contrato y cláusula penal impuesta, y cuya consecuencia es la inaplicación de la indemnización solicitada con arreglo al contrato y el mantenimiento de la concedida que, en el presente supuesto, ha sido consentida, ante la falta de reacción procesal de la misma, por la demandada.

Lo anterior impone la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO.- Costas procesales Conforme a los arts. 398.1 y 394 de la LEC las costas de la apelación se impondrán a la recurrente dada la integra desestimación de la demanda.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SCHINDLER S.A. contra la sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza en los autos anteriormente circunstanciados, que confirmamos en su integridad con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.