Sentencia Civil Nº 136/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 159/2012 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por don Ambrosio y Fouram Asociados, SL, representadas por el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, contra la sentencia dictada el once de octubre de dos mil once, por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, en representación de don Ambrosio y Fouram Asociados, SL, en concepto de parte recurrente. Son parte recurrida doña Sonia y Greynver, SL, representadas por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero.

Antecedentes

PRIMERO.Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Madrid, el seis de julio de dos mil nueve, el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, obrando en representación de don Ambrosio y de Fouram Asociados, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra doña Sonia y Greynver Proyectos, SL.

En la referida demanda, la representación procesal de don Ambrosio y de Fouram Asociados, SL alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que el demandante era un experto economista que había desempeñado funciones en importantes empresas y, junto con su cónyuge, doña Cecilia , era titular de todas las participaciones en que se dividía el capital de Fouram Asociados, SL, por medio de la que prestaba sus servicios profesionales.

Que la demandada, doña Sonia , era viuda de uno de los hermanos Norberto y titular de un importante patrimonio inmobiliario. Que, en concreto, había sido usufructuaria del dieciséis con ocho por ciento de las participaciones de Ason Inmobiliaria de Arriendos, SL, siendo el nudo propietario su nieto, don Jose Luis . Que, además, había sido titular dominical del ocho con noventa y uno por ciento de las participaciones de dicha sociedad. Que Ason Inmobiliaria de Arriendos, SL fue finalmente adquirida, en diciembre de dos mil seis, por El Corte Inglés, por cuatrocientos ochenta millones de euros. Que dicha sociedad era dueña, entre otros bienes, del solar del edificio Windsor - destruido por un incendio en febrero de dos mil cinco -; de un veinte por ciento de la Torre Picasso; de sesenta mil metros cuadrados de superficie de oficinas en Madrid; de ochocientas plazas de aparcamiento en zonas de primera categoría en la misma ciudad; de numerosos locales en sus barrios de Chamberí y marqués de Salamanca...

Añadió que, en enero de dos mil seis, doña Sonia , junto con su sobrino don Fructuoso , directivo de Banco Banif, SA, propuso al demandante que asesorara a la primera, ante la compleja situación en que se encontraba su patrimonio - por el incendio del edificio Windsor, por los procedimientos abiertos a consecuencia del mismo y por los enfrentamientos habidos entre los socios -. Que doña Sonia y Fouram Asociados, SL suscribieron, el veintisiete de febrero de dos mil seis, un acuerdo de prestación de servicios de asesoramiento a la primera sobre la transmisión de las participaciones en Ason; sobre el diseño del patrimonio resultante; y sobre la planificación fiscal y hereditaria de sus bienes. Acuerdo que aparecía reflejado en el documento aportado con el número 6. Que en tal ocasión se habló de que, para el caso de que doña Sonia quedara satisfecha de sus servicios, le encomendaría el asesoramiento sobre su patrimonio y el de su nieto.

También alegó que, a mediados del dos mil seis, doña Sonia planteó la posibilidad de sustituir el acuerdo de veintisiete de febrero de dos mil seis por otro, lo que sucedió mediante el contrato de ocho de noviembre de dos mil seis, al que se refería el litigio y que estaba reflejado en el documento aportado con el número 7.

Que del contenido del mencionado contrato debía destacarse, en cuanto al objeto, la cláusula 1ª - '... prestación de servicios de asesoramiento patrimonial, empresarial y civil integral...'-; en cuanto a la naturaleza de la relación contractual, la cláusula 3ª - '...como empresario independiente... no existe vinculación laboral alguna, ni común ni especial...' -; en cuanto a la duración, la cláusula 8ª - 'el contrato tendrá una duración de seis años... se prorrogará automáticamente a su vencimiento por plazos sucesivos de un año... El plazo de preaviso será de un mes por año de duración del contrato, con un máximo de 12 meses y un mínimo de 6' -; en cuanto a la retribución, la cláusula 4ª - 'la retribución fija será de 12 000 €, que se verá incrementada anualmente en función del coste de la vida. La parte variable será una cantidad porcentual del patrimonio en asesoramiento...' -; en cuanto a la extinción del contrato, la cláusula 9ª - 'transcurso del plazo...; mutuo acuerdo...; incumplimiento por cualquiera de las partes de alguna de las obligaciones establecidas en el contrato...; fallecimiento o extinción de la personalidad jurídica de cualquiera de las partes'-; y, especialmente, en cuanto a la cláusula penal, la cláusula 10ª - 'en el caso de que el cliente resuelva el contrato por su sola voluntad, sin que haya mediado incumplimiento de la parte contraria, antes de la expiración del plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas, habrá de pagar a don Ambrosio la cantidad equivalente a las cuatro últimas anualidades vencidas y, en su defecto, la media de las percibidas o por percibir multiplicada por cuatro, sin perjuicio de los demás efectos que prevé el contrato y la Ley' -.

Añadió que durante todo el tiempo de funcionamiento del contrato, el demandante cumplió con rigor todas las obligaciones que había asumido, sin queja de la otra parte.

Que, sin embargo, con fecha veintinueve de enero de dos mil nueve, doña Sonia le comunicó a don Ambrosio , por carta, que había decidido resolver la relación contractual que les unía, por unas causas ambiguamente expresadas - 'pérdida de confianza... por falta de cumplimiento continuada de las labores que, como asesora y en virtud del contrato suscrito, entendemos deberías haber llevado a cabo' -, según demostraba el documento aportado con el número 19. Que, al tiempo, le indicaba que unos abogados de Landwell se pondrían en contacto con él.

Concluyó afirmando que se daba el caso contemplado en la cláusula penal, razón por la que reclamaba en la demanda la pena prevista en ella para ese supuestos, que consistía en la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos treinta y un euros, con noventa y dos céntimos (1 462 531,92 €). Que, al no haberle dado plazo de preaviso, la demandada le adeudaba la cantidad que, como retribución, hubiera recibido durante los seis meses establecidos, esto es, ciento ochenta y un mil ciento treinta y dos euros con noventa y ocho céntimos (181 132,98 €). Que, además, por encargo de la demandada, Fouram Asociados, SL había tenido que contratar servicios de terceros y pagarlos, por un importe de treinta y siete mil novecientos noventa y nueve euros, con treinta y cuatro céntimos (37 999,34 €), que debía serle reintegrado por la demandada.

En el suplico de la demanda, la representación procesal de don Ambrosio y de Fouram Asociados, SL, interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que ' estimando íntegramente la demanda: (i) Declare que doña Sonia ha resuelto indebida y anticipadamente el contrato de prestación de servicios suscrito con mi mandante el ocho de noviembre de dos mil seis, habiendo incumplido el mencionado contrato. (ii) Declara que doña Sonia no ha respetado el plazo de preaviso de seis meses que establece la estipulación octava del contrato de ocho de noviembre de dos mil seis. (iii) Condene a doña Sonia a pagar a don Ambrosio el importe de la cláusula penal pactada en la estipulación décima del contrato de ocho de noviembre de dos mil seis, que asciende a un total de un millón cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos treinta y un euros con noventa y dos céntimos (1 462 531,92 €), con los intereses legales devengados desde la fecha de resolución del contrato. (iv) Condene a doña Sonia a satisfacer a don Ambrosio la retribución correspondiente a los seis meses de preaviso que no respetó al resolver el contrato, cuyo importe asciende a ciento ochenta y un mil ciento treinta y dos euros, con noventa y ocho céntimos (181 132,98 €), con los intereses devengados desde la fecha de resolución del contrato. (v) Condene a doña Sonia a reembolsar a Fouram Asociados, SL el importe de las facturas pendientes de pago y que ascienden a un total de treinta y cinco mil noventa y nueve euros, con treinta y cuatro céntimos (35 099,34 €), con los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó cada uno de los respectivos pagos. (vi) Condene a Greynver Proyectos, SL a reembolsar a Fouram Asociados, SL el importe de una factura pendiente de pago por importe de dos mil novecientos euros (2 900,00 €), con los intereses devengados desde la fecha en que se realizó el pago. (vii) Condene a doña Sonia y a Greynver Proyectos, SL al pago de las costas generadas a resultas de este procedimiento'.

SEGUNDO.La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid, que la admitió a trámite, por auto de treinta y uno de julio de dos mil nueve, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 1476/2009.

Las demandadas, doña Sonia y Greynver Proyectos, SL, fueron emplazadas y se personaron en las actuaciones, representadas por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, que contestó por ellas la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de doña Sonia y de Greynver Proyectos, SL alegó, en síntesis, que no se había extinguido la relación que unía a la primera con el demandante por desistimiento ni por una resolución 'ad nutum', sino a consecuencia de los reiterados incumplimientos en que había incurrido don Ambrosio , razón por la que la norma aplicable era la del artículo 1124 del Código Civil .

Añadió que la resolución del vínculo había tenido lugar por la pérdida de la confianza en el demandante, causa bastante al tratarse de una relación intuito persona.

Que, consecuentemente, la cláusula penal no podía operar en el caso, al haberse extinguido la relación por el incumplimiento del prestador de los servicios. Que, además, la misma resultaba desproporcionada, por lo que defendía una interpretación restrictiva de ella y, en todo caso, su moderación.

Añadió que era improcedente que el demandante reclamase, además de la pena, una retribución por falta de preaviso.

A su vez, la representación procesal de doña Sonia y Greynver Proyectos, SL formuló reconvención frente a los demandantes, por medio de escrito en el que alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que, al haber incumplido totalmente sus obligaciones, el demandante, que estuvo percibiendo el sueldo durante dos años sin contraprestación alguna, debía restituir la cantidad que indebidamente percibió de la actora reconvencional, esto es, novecientos diecinueve mil ciento cincuenta y siete euros con once céntimos (919 157,11 €).

Que, además, los demandantes habían calculado incorrectamente sus honorarios, teniendo en cuenta el patrimonio de cuya gestión se encargó. Que, en definitiva, don Ambrosio había cobrado novecientos diecinueve mil ciento cincuenta y siete euros con once céntimos (919 157,11 €) y debería haber percibido sólo quinientos doce mil novecientos setenta y un euros, con noventa y nueve céntimos (512 971,99 €) o, en su caso, diez mil novecientos veinte euros, con cincuenta y seis céntimos (10 920,56 €).

En el suplico del escrito de reconvención, la representación procesal de doña Sonia y de Greynver Proyectos, SL interesó del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid una sentencia que '1.-Condene a los actores reconvenidos a devolver a mis mandantes novecientos diecinueve mil ciento cincuenta y siete euros con once céntimos (919 157,11 €), en concepto de facturas indebidamente cobradas, con sus correspondientes intereses. 2.- O, subsidiariamente, condene a los actores reconvenidos a devolver a mis mandantes cuatrocientos seis mil ciento ochenta y cinco euros, con ochenta y dos céntimos (406 185,82 €), conforme al hecho 2.B de la presente reconvención. 3.- O, subsidiariamente, condene a los actores reconvenidos a devolver a mis mandantes diez mil novecientos veinte euros, con cincuenta y seis céntimos (10 920,56 €), conforme al hecho 2.A de la presente reconvención'.

El escrito de reconvención fue contestado por la representación procesal de don Ambrosio y de Fouram Asociados, SL, con la solicitud de que fuera desestimado y las costas impuestas a los actores reconvencionales.

TERCERO.Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid dictó sentencia en el juicio ordinario número 1476/2009, con fecha veintisiete de enero de dos mil once, con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo. Que estimando parcialmente la demanda principal, formulada por don Ambrosio y Fouram Asociados, SL, representados en las presentes actuaciones por el Procurador señor Briones Méndez, contra doña Sonia y la mercantil Greynver Proyectos, SL, representadas en las presentes actuaciones por el Procurador señor Barreiro Meiro Barbero: (a) Declaro que doña Sonia ha resuelto anticipadamente el contrato de prestación de servicios suscrito el ocho de noviembre de dos mil seis, por su voluntad unilateral con base en la pérdida de confianza. (b) Condeno a doña Sonia a pagar a don Ambrosio el importe de la cláusula penal pactada en la estipulación décima del contrato de ocho de noviembre de dos mil seis, que asciende a un total de un millón cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos treinta y un euros con noventa y dos céntimos (1 462 531,92 €). (c) Condeno a doña Sonia a satisfacer a don Ambrosio el importe de las facturas pendientes de pago y que ascienden a un total de treinta y cinco mil noventa y nueve euros, con treinta y cuatro céntimos (35 099,34 €). (d) Condeno a Greynver Proyectos, SL a reembolsar a Fouram Asociados, SL el importe de una factura pendiente de pago, por importe de dos mil novecientos euros (2 900,00 €). (e) Condeno al abono a las demandadas el pago de los intereses legales devengados por las cantidades que respectivamente se reconocen desde la fecha de interposición de la demanda, hasta su completo pago, los que desde la fecha de la presente resolución, serán los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (f) No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas. Por su parte, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por doña Sonia y Greynver Proyectos, SL, contra don Ambrosio y la mercantil Fouram Asociados, SL, condenando a las demandantes reconvenientes al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación de su demanda en esta instancia'.

CUARTO.La representación procesal de doña Sonia y de Greynver Proyectos, SL recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid, recaída en el juicio ordinario número 1476/2009, con fecha veintisiete de enero de dos mil once.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Decimoctava de la misma, que tramitó el recurso de apelación, con el número 551/2011, y dictó sentencia con fecha once de octubre de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: 'Fallamos. Estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por doña Sonia y de Greynver Proyectos, SL, representadas por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro Meiro Barbero, contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil once, dictada por la Ilma. Señora Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid, en autos de juicio ordinario número 1476/2009, promovidos a instancia de don Ambrosio y Fouram Asociados SL, representados por el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en el sentido de fijar en la cifra de setecientos treinta y un mil doscientos sesenta y cinco euros, con noventa y seis céntimos (731 265,96 €), la cantidad que deberán abonar los demandados a la parte actora, en virtud de la cláusula estipulación décima del contrato de ocho de noviembre de dos mil seis. Manteniendo el resto los pronunciamientos de la resolución de instancia. No Procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia. Con devolución del depósito constituido'.

Por auto de diecinueve de diciembre de dos mil once, la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid decidió 'Aclarar de oficio la sentencia de fecha once de octubre de dos mil once , dictada en las presentas actuaciones en la forma establecida en el razonamiento jurídico segundo', esto es, incorporando a sus antecedentes de hecho el fallo de la sentencia apelada.

QUINTO.La representación procesal de don Ambrosio y de Fouram Asociados, SL interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada, por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 551/2011, con fecha once de octubre de dos mil once .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de dieciséis de octubre de dos mil doce , decidió: 'Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio y la entidad Fouram Asociados, SL, contra la sentencia dictada, con fecha once de octubre de dos mil once, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoctava) en el rollo de apelación número 551/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1476/2009 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid'.

SEXTO.El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio y de Fouram Asociados, SL, contra la sentencia dictada, por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 551/2011, con fecha once de octubre de dos mil once , se compone de dos motivos, en los que los recurrentes, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

PRIMERO. La infracción del artículo 1154, en relación con los artículos 1152 , 1255 y 1091, todos del Código Civil .

SEGUNDO. La infracción del artículo 1152, en relación con los artículos 1154 , 1255 y 1091, todos del Código Civil .

SÉPTIMO.Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Sonia y Greynver, SL, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO.No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de febrero de dos mil catorce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de antecedentes.

El ocho de noviembre de dos mil seis, don Ambrosio y doña Sonia celebraron un contrato, titulado de 'prestación de servicios de asesoramiento patrimonial', por el que el primero quedó obligado a asesorar a la segunda durante el tiempo, la materia y las condiciones pactadas.

En uno de los apartados del contrato, el décimo, los contratantes incorporaron una cláusula penal para estabilizar, en beneficio del prestador de los servicios, el funcionamiento del contrato, con el siguiente contenido: 'en el caso de que el cliente resuelva el contrato por su sola voluntad, sin que haya mediado incumplimiento de la parte contraria, antes de la expiración del plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas, habrá de pagar a don Ambrosio la cantidad equivalente a las cuatro últimas anualidades vencidas y, en su defecto, la media de las percibidas o por percibir multiplicada por cuatro, sin perjuicio de los demás efectos que prevé el contrato y la Ley'.

Don Ambrosio - y Fouram Asociados, SL, por medio de la que prestaba sus servicios profesionales - alegaron en la demanda que doña Sonia había puesto fin a la relación contractual sin concurrir ninguna de las causas convenidas, por lo que debía cumplir la obligación penal y abonarle la indemnización prevista para ese caso.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la referida pretensión y condenó a doña Sonia a cumplir, en su integridad, la pena convencional pactada, por haberse realizado el supuesto para el que la misma había sido prevista.

La Audiencia Provincial, a la que había llevado el conflicto la demandada - y una sociedad a ella vinculada -, desestimó el recurso de apelación, salvo en cuanto a la pena convencional, que moderó, reduciendo su importe a la mitad, por ser desproporcionada y no ajustarse a los posibles perjuicios que el demandante pudo haber sufrido como consecuencia de la denuncia de la relación contractual.

Contra la sentencia de apelación interpuso don Ambrosio - junto con Fouram Asociados, SL - recurso de casación por dos motivos, que seguidamente examinamos.

SEGUNDO. Enunciado y fundamentos de los dos motivos.

En el primero de los motivos de su recurso, don Ambrosio y Fouram Asociados, SL denuncian la infracción del artículo 1154, en relación con los artículos 1152 , 1255 y 1091, todos del Código Civil .

En el segundo, don Ambrosio y Fouram Asociados, SL denuncian la infracción del artículo 1152, también en relación con los artículos 1154 , 1255 y 1091, todos del Código Civil .

En aquel, alegan los recurrentes que el Tribunal de apelación había moderado indebidamente la cláusula penal, ya que, con violación del artículo 1154 y de la jurisprudencia que lo interpreta, no había tenido en cuenta que doña Sonia cometió la misma infracción contractual expresamente pactada por la partes como causante de la aplicación de la pena. Razón por la que consideran que debía haberla cuantificado con toda la extensión convenida.

En el segundo, alegan los recurrentes que, cuando se pacta una pena convencional, la misma cumple una función sustitutiva de la indemnización de daños por incumplimiento, razón por la que consideran que el Tribunal de apelación no debía haber atendido a la posible entidad de los perjuicios causados al acreedor, para moderar la entidad de la condena.

TERCERO. Estimación del primero de los motivos.

I.- El artículo 1154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Dicha norma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la modificación que contempla está condicionada a la realidad de un cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación que incorpora la sanción convencional de que se trate.

La jurisprudencia ha entendido el referido artículo en ese sentido, como ponen de manifiesto los recurrentes y reflejan las resoluciones que seguidamente se mencionan.

La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo , precisó que, sin embargo, ese mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio , destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

Responde esa doctrina a que se respeta, también en ésta materia, la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata' que los mismos crearon - artículo 1091 del Código Civil - y, de conformidad con el brocárdico ' pacta sunt servanda', se rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia de 14 de junio de 2006 - recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En la sentencia 310/2012, de 7 de mayo , declaramos que el repetido precepto 'remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista'. Y que esa concepción'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación'.

Finalmente, en la sentencia 424/2013, de 21 de junio , precisamos que en torno al artículo 1154 se ha desarrollado una jurisprudencia 'que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total'.

En el mismo sentido son de mencionar las sentencias 384/2009, de 1 de junio , 470/2010, de 2 de julio , 633/2010, de 1 de octubre , 439/2011, de 10 de junio , 615/2012, de 23 de octubre , y 779/2013, de 10 de diciembre , entre otras.

II.- En su sentencia - fundamento de derecho séptimo -, el Juzgado de Primera Instancia negó la reclamada moderación de la pena convencional, en aplicación de la doctrina que ha sido expuesta, es decir, por considerar que la infracción contractual imputable a la demandada había sido precisamente aquella a la que las partes quisieron vincularla.

La Audiencia Provincial motivó la decisión de reducir la cuantía de aquella no por razón de cual era el supuesto previsto, sino por entender que el importe de la pena no se ajustaba a la realidad de los posibles perjuicios. La explicación de la decisión fue esa.

Según la cláusula contractual litigiosa, 'en el caso de que el cliente resuelva el contrato por su sola voluntad, sin que [hubiera] mediado incumplimiento de la parte contraria, antes de la expiración del plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas, habrá de pagar a don Ambrosio la cantidad equivalente a las cuatro últimas anualidades vencidas y, en su defecto, la media de las percibidas o por percibir multiplicada por cuatro, sin perjuicio de los demás efectos que prevé el contrato y la Ley'.

De la sentencia recurrida resulta que el supuesto acaecido y al que se vinculó la pena fue, precisamente, el descrito por los contratantes en la cláusula 10 del contrato, dado que doña Sonia decidió extinguir la relación contractual que le vinculaba a don Ambrosio , 'por su sola voluntad', 'sin que [hubiera] mediado incumplimiento de la parte contraria' y 'antes de la expiración del plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas'.

Como había declarado el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con la expuesta interpretación jurisprudencial del artículo 1154 del Código Civil , no procedía la moderación efectuada por el Tribunal de apelación.

Razón por la que el primero de los motivos del recurso de casación debe ser estimado, para resolver el conflicto en el sentido en que lo fue en la primera instancia.

CUARTO. Régimen de las costas.

En aplicación de las normas de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no imponer a los recurrentes las costas del recurso de casación.

En aplicación de las mismas normas las costas de la apelación quedan a cargo de las apelantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

Fallo

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto, por don Ambrosio y Fouram Asociados, SL, contra la sentencia dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo número 551/2011, el once de octubre de dos mil once .

Casamos y anulamos dicha sentencia y, en su lugar, confirmamos la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid, en el juicio ordinario número 1476/2009, con fecha veintisiete de enero de dos mil once.

Las costas de la apelación quedan a cargo de las apelantes, doña Sonia y Greynver Proyectos, SL.

Sobre las costas del recurso de casación no formulamos pronunciamiento de condena.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.