Sentencia Civil Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 250/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0030307

Recurso de Apelación 250/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 749/2010

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

APELADO:D./Dña. Jesús Ángel

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

SERVICIOS TECNICOS PARA EL DESARROLLO DE PROGRAMAS URBANOS SA

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

ALDESA CONSTRUCCIONES SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

D./Dña. Alejo y D./Dña. Avelino

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

D./Dña. Penélope y D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a seis de mayo de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 749/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES , como parte apelante, representada por el Procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO, contra DON Jesús Ángel , representado por el Procurador D. IGNACIO ARGOS LINARES, y ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.,representada por la Procuradora Doña MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, como apelados/impugnantes y SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO DE PROGRAMAS URBANOS, S.A.,representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, D. Alejo , D. Avelino , representados por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR y Doña Penélope y D. Dimas , representados por la Procuradora Doña MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, como apelados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/07/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. GABRIEL DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de D/ña COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 SAN SEBASTIAN DE LOS REYES contra D/ña ALDESA CONSTRUCCIONES S.A , DÑA. Penélope , D. Jesús Ángel , D. Avelino , y en su virtud debo declarar y declaroque existen defectos que se recogen en el Fundamento de derecho cuarto e informe citado, condenando a la demandadaALDESA CONSTRUCCIONES S.A. a abonar a la parte actora LA CANTIDAD DE OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOCE EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (87.912, 43 euros) más intereses legales, absolviendo a los demandados DÑA. Penélope y D. Jesús Ángel Y D. Avelino y abonando cada parte las costas causadas a su instancia.".Aclarada por auto de fecha 10/09/2013.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de Don Jesús Ángel y la representación de ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. presentaron sendos escritos oponiéndose al citado recurso e impugnando la sentencia. y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a este procedimiento la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 , de San Sebastián de los Reyes (Madrid), solicita que se condene de forma solidaria a los demandados ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. (empresa constructora), Dª Penélope (arquitecto superior), D. Jesús Ángel y D. Avelino (arquitectos técnicos) al pago de la cantidad de 504.627,07 eurosen concepto de indemnización de daños y perjuicios por defectos constructivos, intereses y costas.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar las excepciones alegadas por los demandados, estimó parcialmente la demanda y condenó sólo a la constructora al pago de 87.912,43 euros, absolviendo al resto de los demandados y a los terceros llamados al pleito.

Contra dicha resolución la COMUNIDAD DE PROPIETARIOSdemandante interpuso recurso de apelaciónen el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba respecto de la absolución de los terceros llamadosal pleito, considerando que el no haberse opuesto a su llamada estaba admitiendo su inclusión en el proceso; 2) Error en la valoración de la prueba, respecto de la responsabilidad de los integrantes de la dirección facultativa(arquitectos superiores y arquitectos técnicos); y 3) Error en la valoración de la prueba respecto de la cuantía de los dañosreclamados al no haberse apreciado debidamente el informe pericial aportado con la demanda.

Por su lado, el arquitecto técnico Sr. Jesús Ángel en el escrito de oposición al recurso de la actora impugnó también la sentencia en los puntos relativos a la desestimación de la excepción de prescripciónde la acción, al no haber computado con acierto los plazos la juzgadora de instancia, y la indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad demandante, al no haber actuado con el acuerdo de la Junta de Propietarios.

Finalmente, la constructora demandada ALDESAen su escrito de oposición impugnó asimismo la sentencia al considerar que no había tenido en cuenta los plazos de garantía(que habían sido superados), ni los plazos de prescripciónde la acción, dada la naturaleza de los defectos constructivos; a lo que añadía, incongruenciade la sentencia al dar más de lo pedido en la demanda, pues reconocía defectos que no habían sido objeto de reclamación anterior; y concluía alegando error en la valoración de la prueba respecto de los defectos existentes, ya que unos ya había sido reparados y otros no eran tales defectos.

SEGUNDO. Sobre el tratamiento de los terceros llamados al proceso.

En su primer motivo de recurso la comunidad demandante parte de la apreciación de que la juzgadora de instancia ' erróneamente interpreta la ausencia de manifestaciones por parte del actor, hoy recurrente en apelación sobre la intervención de terceros, que se recoge en la Diligencia de 26 de octubre de 2010, como una oposición expresa a que los terceros formen parte del proceso como demandados'.

Sin embargo, lo que hace aquí la apelante es una valoración errónea de su actitud en el proceso, vista a la luz del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ella misma cita en su apoyo pero no que interpreta correctamente.

En primer lugar, hay que atender a su modo de actuar en el proceso. No es la Comunidad la que llama a los terceros, sino que es un codemandado. Tampoco es la Comunidad actora la que solicita que se dé traslado de la demandada a los terceros para que contesten o se opongan oportunamente. Su actitud fue puramente pasiva ante los terceros, a los que ni siquiera cita en su escrito de demanda y respecto de los cuales viene a justificar no haberles demandado al considerar que no se da un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

En esa tesitura, no cabe que la parte apelante valore su falta de actividad o su ausencia de oposición a la llamada de terceros, como una aceptación de su inclusión en el pleito con la consecuencia de extender a dichos terceros la demanda, convirtiéndolos en demandados. El principio de rogación, y el principio dispositivo, requieren una actuación o decisión expresa de la demandante de extender su reclamación a personas ajenas al proceso. Lo ha explicado suficientemente la doctrina jurisprudencial de la que cabe citar, por su labor de síntesis, la STS Sala 1ª, S 26-9-2012, nº 538/2012, rec. 478/2009 ,que decía:

'La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

Fue, por tanto, correcta y ajustada a la jurisprudencia la decisión de la juzgadora de instancia de considerar que los terceros no habían sido demandados por la Comunidad de Propietarios y de no extender a los mismos el pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

Debe, pues, desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la posible responsabilidad de arquitectos superiores y arquitectos técnicos.

En la sentencia de instancia se limita la responsabilidad a la Constructora ALDESA, y se absuelve de los pedimentos de la demanda a la arquitecto superior y a los arquitectos técnicos codemandados.

En orden a la individualización de la responsabilidadde los integrantes de la Dirección Facultativa (arquitectos y aparejadores) es preciso fijarse en cómo la Ley de Ordenación de la Edificación distribuye tales responsabilidades:

Artículo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación

1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificioso parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabadode las obras dentro del plazo de un año.

De manera que es preciso distinguir tres grandes áreas en que pueden tener lugar los defectos constructivos: el área de la resistencia mecánica y estabilidaddel edificio, el área de los requisitos de habitabilidad, y el área de la terminación o acabado de las obras.

El presente caso la sentencia de instancia, atendiendo primordialmente al Acuerdo de fecha 27 de abril de 2009 firmado entre la Cooperativa promotora (COOPERATIVA DEHESA DE SANSE) y la constructora ALDESA CONSTRUCCIONES S.A.,ha considerado que los defectos denunciados son defectos de terminación o acabado. Y por eso ciñe la condena a la empresa constructora.

De las alegaciones y pruebas aportadas resultan acreditados los siguientes datos fácticos:

En fecha 16 de julio de 2007se otorga la licencia de primera ocupación.

En fecha 27 de abril de 2009se firma el pacto de reparación de acabados entre la Cooperativa y la Constructora.

En fecha 15 de marzo de 2010se interpone la demanda.

Estos datos implican que, aunque la obra se hubiera terminado formalmente cuando se concede la licencia administrativa de 1ª ocupación, el hecho de producirse el pacto de 27 de abril de 2009, en que la constructora reconoce todas las deficiencias que aún quedaban pendientes, no es hasta esta fecha cuando se puede dar por fijado el díes a quopara el cómputo de los plazos de prescripción (respecto de esos defectos reconocidos en el Acuerdo) señalados en la LOE. Y es evidente que, a fecha 15 de marzo de 2010, en que se presenta la demanda no han transcurrido dichos plazos, y en concreto ni siquiera ha transcurrido el plazo de una año relativo a los defectos de acabado.

A partir de aquí es cuando habrá que ver si la responsabilidaddebe alcanzar sólo a la constructora o también a los integrantes de la dirección facultativa, como solicita la Comunidad apelante.

Hay que decir que no dejar de sorprender que en la demanda no se hiciera referencia al Acuerdo de 27 de abril de 2009, cuando en él no sólo se recogían los posibles defectos existentes en la edificacióny a cuya reparación se comprometía la constructora, sino que también se pactaba la devolución de las cantidades retenidas de cada certificaciónpor la Cooperativa en garantía precisamente el buen acabado de la obra. Es más, en dicho Acuerdo se asumía por la Cooperativa el compromiso de devolver el importe de las retenciones una vez que la Constructora hubiera procedido a la reparación de los defectos.

En todo caso, y desde la perspectiva del ejercicio de la acción de responsabilidad individualy sin perjuicio de lo que luego resulte de la valoración de la prueba, lo que sí aparece evidente es que por la naturaleza de los defectos denunciados(grietas, fisuras, humedades, goteras, etc) la responsabilidad debe alcanzar al Arquitecto técnico.Así se desprende de las obligaciones que impone la Ley de Ordenación de la Edificación:

Artículo 13. El director de la ejecución de la obra

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

En el presente caso aparece como de especial aplicación lo dispuesto en el apartado c)de esta norma legal, por lo que había que predicar en principio la responsabilidad del arquitecto técnico en la reparación de los defectos constructivos aludidos en la demanda, que pueden afectar a la habitabilidad y cuyo plazo de garantía es de tres años conforme dispone el artículo 17, 1 b). Pero no así la de los arquitectos superiores, como bien se considera en la sentencia.

Debe, pues, estimarse parcialmente el recurso en este punto.

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba respecto de los defectos existentes y el importe de su reparación.

En la tarea de determinar si se han acreditado o no los defectos constructivos alegados en el escrito de demanda nos encontramos con el problema de que se da un solapamiento entre el informe pericial aportado por la Comunidad actora y el listado de reparaciones aportado por la Constructora demandada. En el informe pericial (que aparece Visado en Marzo de 2010) dice el perito que, para su elaboración, realizó ' diferentes vistas de inspección a lo largo del año 2009, a las viviendas, las dos plantas de sótano, las zonas comunes exteriores, trasteros, etc.' Y en los listados de repasospresentados por la Constructora se puede ver cómo las reparaciones de los defectos se van llevando a cabo durante el año 2009 y parte del 2010.

Esto suscita la duda de si la información ofrecida y las fotografías acompañadas al dicho informe responden a la situación efectiva del edificio en el momento de la presentación de la demanda. Y relativiza la veracidad del informe.

Por otro lado, y a la vista del Acuerdo de 27 de abril de 2009 entre Promotora y Constructora, parece lógico pensar o presumir que si a lo largo de 2009 la Promotora procedió a devolver los importes de las retenciones efectuadas con anterioridad fue porque la Constructora había cumplido con su compromiso de reparación. De ahí que en la sentencia de instancia se considere que en la demanda ' se incluyen defectos que ya fueron reparados'. Circunstancia ésta que, sin duda, ha influido en el hecho de que la juzgadora de instancia haya dado más virtualidad probatoria (por más cercano a la realidad) al informe pericial elaborado en 2011por 'Gabinete Técnico Fernández-Barredo' y aportado por el codemandado D. Jesús Ángel (folio 3.191 ss de las actuaciones).

Frente a esta apreciación de la juzgadora de instancia la demandante apelante se limita a discutir o a mostrar su disconformidad con el hecho de que no se haya asumido en la sentencia el informe pericialacompañado con la demanda, especialmente en su cuantía. Pero la apelante no puede desconocer que en la valoración de la pruebas pericialesrige el principio de sometimiento al canon de la sana crítica, y solo demostrando que el juez se ha apartado de la lógica, o de la experiencia común, en la valoración de esa prueba, podría desvirtuarse la conclusión a que llega la sentencia. Así se ha venido manteniendo en la doctrina jurisprudencial, de la que se puede citar la STS Sala 1ª de 12 diciembre 2005

'En el supuesto de informes periciales contradictoriosesta Sala de Casación Civil ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( Sentencias de 11- 5-1981 y 5-10-1998 EDJ 1998/21971 ), y aquí el Tribunal de Apelación razona y explica su decisión de forma suficiente y convincente, conforme a lo que queda dicho.

La prueba pericial mas apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

No se trata de prueba ilógica ni arbitraria, como tampoco de desacierto constatado en la interpretación y valoración para alcanzar la apreciación del resultado de la pericial que se tuvo en cuenta y con ello tampoco proceso deductivo equivocado, que permitiría su revisión en casación ( Sentencias de 15-7-1991 EDJ 1991/7827 , 11-11-1996 EDJ 1996/7613 , 9-3-1998 EDJ 1998/1516 , 24-7- 2000 EDJ 2000/23261 y 26-5-2005 ).

No se ha ofrecido, por tanto, en el escrito de recurso dato o argumento suficiente para entender que la valoración de la prueba, en relación con la cuantía de la reparación de los daños, fue errónea. Y por ello el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Sobre la posible prescripción de la acción y sobre la falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad.

En el escrito de oposición al recurso, presentado por el codemandado D. Jesús Ángel se impugna también la sentencia en los pronunciamientos relativos a la desestimación de las excepciones de prescripcióny de falta de legitimación activa.

Respecto del primeroya se ha respondido anteriormente al tema de la influencia del factor tiempo en el ejercicio de la acción por parte de la Comunidad demandante y damos aquí por reproducida la contestación. Lo que conlleva la desestimación de ese motivo de recurso.

En cuanto a la falta de legitimación activadel Presidente de la Comunidad, en la sentencia se da cumplida contestación a la excepción, con cita de la doctrina jurisprudencial pertinente, que mantiene

EDJ 1989/7352 STS Sala 1ª de 17 julio 1989

Conforme a nuestro sistema es el Presidente de las Comunidades de Propietarios quien ostenta la representación de la misma en juicio y fuera de él, conforme establece el artículo 12 de su Ley reguladora, teniendo declarado esta Sala que si bien es cierto que la falta de autorización de la junta de propietarios -aconsejable siempre- no comporta en la práctica la falta de legitimación y menos aún la nulidad del acto por el realizado, máxime si se tiene en cuenta que no sufre quebranto la legitimación activa del Presidente de la Comunidad cuando actúa en defensa de los intereses comunitarios ( sentencias 29 de mayo de 1984 , 30 de octubre de 1986 , 10 de febrero y 1 de julio de 1989 ).

EDJ 2014/67114 STS Sala 1ª de 11 abril 2014

En la cuestión planteada debe señalarse que no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente, como las mas recientes de 23 de abril de 2013 (núm. 278/2013) EDJ 2013/55863 y 24 de octubre de 2013 (núm. 656/2013 ) EDJ 2013/201119 , ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad , es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietariospara la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad , salvo que exista oposición expresa y formal a la misma.

EDJ 2012/52892 STS Sala 1ª de 27 marzo 2012

se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario

En el presente caso, el Presidente de la Comunidad no actúa por interés particular, ni consta que lo haga con la oposición de los copropietarios. Antes al contrario, el contexto en el que se mueve las reclamaciones pre-procesales indica el interés de la Comunidad por que se utilicen las vías necesarias para la reparación de los defectos comunes y privativo, como puede verse en el acta de la Junta de 13 de Febrero de 2009, adjuntada a la escritura de poder para pleitos.

Debe, pues, desestimarse el motivo de recurso.

SEXTO. Sobre la valoración de la prueba en relación con el coste de los defectos a reparar por la Constructora.

En este motivo de recurso la empresa constructoraparte del Informe pericial del 'Gabinete Técnico Fernández-Barredo', pero lo hace de una manera sesgada y parcial por cuanto que solo se fija en el dato de que el dicho informe se dice que ' los repasos y remates no ejecutados o deficientemente realizados por la Constructora ascienden a 14.542,51 euros', cantidad muy inferior a los 87.912,43 euros a que condena la sentencia.

Ya hemos indicado anteriormente que ante el solapamiento de actuaciones(reparaciones por un lado, y a la par toma de datos del perito de la actora para su informe), la juzgadora de instancia había decidido apoyarse en el Informe del 'Gabinete Fernández-Barredo', que sintetiza los daños existentes en el año 2011(tiempo después de la demanda y que refleja de forma consolidada la situación del edificio). En dicho informe se recoge no solo lo reparado (bien o mal) sino otros defectos que también se mantenían. Todo ello atañe a la obligación de la empresa constructora por ser defectos constructivos de terminación o acabado. Están ahí (han sido declarado probados por la sentencia) y deben ser reparados. Y como hemos dejado ver anteriormente no cabe apreciar respecto de ellos prescripción de la acción. Y no supone incongruencia ni variación de la causa de pedir el que, en una demanda por vicios constructivos, la labor pericial practicada en el proceso pueda descubrir defectos que solo el experto puede apreciar, de la misma manera que puede que el perito descubra otros que ya han sido reparados. La acción es la misma, aunque su contenido pueda verse agravado o disminuido en virtud de las pruebas llevadas a cabo en el proceso.

Y no puede la constructora extender su impugnación a la pretensión de que no sea ella sola la que afronte el coste de esa reparación sino también el resto de agentes de la edificaciónque pueden ser responsables. Sabido es que la jurisprudencia mantiene el criterio de que un demandado no puede solicitar la condena de otro codemandado. Por lo que no puede utilizar argumentos tales como que los defectos se deben a 'defecto de diseño o proyecto', como queriendo desplazar la responsabilidad hacia los arquitectos y aparejadores. Tema que, por otro lado, ya hemos resuelto anteriormente.

Y por otro lado la solidaridad que invoca la juzgadora de instancia para el tratamiento de la excepción de prescripción es la que afecta a la constructora, que según el último párrafo del artículo 17 de la LOE tiene responsabilidad junto con los demás agentes, pero particularmente y de forma individual en aquellos casos en que se reclame por defectos de terminación o acabado.

Debe, pues, desestimarse esta impugnación de la empresa constructora.

SEPTIMO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso de la Comunidad, no procede condena en costas de esta segunda instancia.

En cambio por la desestimación de los recursos del Sr. Jesús Ángel y de la constructora ALDESA procede imponerles las costas de sus respectivos recursos o impugnaciones. ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, y desestimando las impugnaciones efectuadas por Don Jesús Ángel y por ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 49, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de extender la responsabilidad y la condena contenida en su fallo a los arquitectos técnicos demandados D. Jesús Ángel y D. Avelino , manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Con imposición de las costas de segunda instancia a los apelantes cuyo recurso o impugnación ha sido desestimado.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0250-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe