Sentencia Civil Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 471/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0100758

Recurso de Apelación 471/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1230/2013

DEMANDANTES/APELADOS:Dña. Violeta Y D. Alberto (No comparecen)

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

SENTENCIA Nº 136

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1230/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, siendo demandantes-apelados Dña. Violeta y D. Alberto , que no han comparecido en esta instancia y demandada-apelante la entidad BANKIA S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, sobre nulidad resolución contractual, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Alberto y Doña Violeta contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don José Manuel Fernández Castro y en consecuencia, debo declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes (PP) Núm. Orden/oper 851473220019 y de la Orden de Suscripción de la Obligaciones Subordinadas (OS) Caja MADRID 2.010-1 CON Núm. Orden/oper 8546236900010, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir el consiguiente regreso la status inicial, esto, es la restitución a la actora del capital total invertido, 15.000 euros, con el interés legal desde la fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses netos abonados por la demandada e incrementada en el interés legal, así como la devolución y transmisión de la titularidad de las acciones obligatoriamente suscritas, a la demandada una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a abonar en virtud de la presente sentencia. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas.'y con fecha 4 de Junio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Rectificar la sentencia de fecha 8 de abril de 2.014 , en el solo sentido de que la cantidad de capital invertido a restituir a la actora son 115.000 euros y no 15.000 euros, manteniéndose íntegramente el resto de la resolución.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde ha comparecido sólo la entidad apelante, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria promovida por D. Alberto y DÑA. Violeta contra BANKIA S.A. declarando la nulidad, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22 de mayo de 2.009, y de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas de 5 de mayo de 2.010, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en apoyo de sus pretensiones:

1º.- Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada respecto a las orden de suscripción de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

2º.- Ausencia de labores de asesoramiento.

3º.- Error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación del error como vicio del consentimiento; y a la carga de la prueba sobre la concurrencia del mismo.

4º.- Sobre el incumplimiento de Bankia en relación a la obligación de informar.

5º.- La inexistencia de un supuesto de nulidad radical.

6º.- La inexistencia del incumplimiento contractual de Bankia en relación a la acción de resolución del contrato ejercitada.

7º.- La condena en costas.

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

La cuestión se desestima.

La parte demandada opone la caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' y del ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC .

Como ya ha puesto de manifiesto este mismo Tribunal en multitud de resoluciones, respecto al mismo tipo de acciones, el artículo 1.265 del mismo cuerpo legal indica que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. Respecto al error, el artículo 1.266 del Código Civil exige, para que invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El capítulo del Código Civil en que se encuentran enclavados estos preceptos regula la nulidad de los contratos, pero la terminología empleada es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad 'ab radice' o de simple anulabilidad.

Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, las sentencia de 6 de septiembre de 2006, rec. 4805/1999 , de 25 de julio de 1991 o de 27 de febrero de 1997 ,rec. 24/1993) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto (error, violencia e intimidación, dolo o falsedad de la causa).

Del relato de hechos de la demanda el contrato no es de los que puedan calificarse como inexistentes por falta de alguno de los requisitos esenciales ( art. 1261 del código civil ) pero sí que pudiesen ser nulos de pleno derecho por infringir norma imperativa o prohibitiva ( art. 6. 3 del código civil ) ya que se cita la contravención de la normativa de protección de inversores y de consumidores y usuarios, pero se hace hincapié en la nulidad por vicio del consentimiento, en cuyo caso la pretendida invalidez habría de conceptuarse dentro del grado menor, o anulabilidad y, como tal, susceptible de confirmación ( arts. 1.300 y 1.310 del Código Civil .)

El contrato por el vicio del consentimiento que se alega, no sería nulo de pleno derecho, sino anulable, aunque el efecto, en ambos casos, de prosperar la acción es el mismo, la nulidad del contrato, ya sea por contravenir normas de carácter imperativo o ya sea por la concurrencia de algún vicio del consentimiento, como es el caso, cuestión que quedó meridianamente clara en la Sentencia que se apela, que acoge claramente la primera de las pretensiones de los demandantes (nulidad por vicio en el consentimiento) por lo que insistir en que no nos encontramos, en relación al error como vicio del consentimiento, en un supuesto de nulidad radical, resulta ociosa porque el pronunciamiento de la Juzgadora de Instancia no deja dudas al respecto, a la vista de los argumentos jurídicos y del fallo de la Sentencia. Partiendo de ello, a la acción ejercitada le es aplicable el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 CC , plazo que ha sido tratado jurisprudencialmente como de caducidad o de prescripción, y que para el supuesto de error el mismo artículo dispone que comienza a contarse desde la consumación del contrato.

Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ), porque el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, es decir hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de 4 años del artículo 1.301 CC . Dado que en la orden de compra aportada se señala que es un producto 'perpetuo', ha de entenderse que el contrato no está consumado y por lo tanto, no está prescrita o caducada la acción de anulabilidad o nulidad ejercitada.

TERCERO.- HECHOS ACREDITADOS.

Previamente al examen del resto de las cuestiones planteadas por el recurrente, debe señalarse que esta Sala, tras revisar las pruebas aportadas y practicadas en autos, comparte íntegramente la acertada valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, llegando a las mismas conclusiones alcanzadas por ésta, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. De dicha labor revisoria, considera relevante este Tribunal:

1º.- Los demandantes adquirieron el 22 de mayo de 2.009, cuando ninguno de ellos trabajaba ya, encontrándose el demandante jubilado, las participaciones preferentes de la Serie II, y el 1 de mayo de 2.010 las obligaciones subordinadas, previa recomendación por parte de la entidad, en la sucursal en la que ambos operaban, a través de su gestor, que fue quien testificó en el juicio, y quien comercializó sendos productos con los demandantes. La experiencia inversora y financiera de ambos es nula, ya que las inversiones contratadas con anterioridad consistían en depósitos, productos garantizados, por lo que ambos responden a un perfil de cliente minorista y conservador.

2º.- La operaciones objeto del litigio se llevan a cabo en el banco, efectuando el Sr. Alberto el test de conveniencia (a los folios 397 vuelto y 398 vuelto), pero no el de idoneidad. No consta que a su esposa se le efectuara ninguno de dichos test. Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban, mientras que el comercializador del producto iba rellenando en el ordenador los apartados, que según su criterio, respondían al perfil del mismo. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión u ocupación de la firmante.

3º.- En ambos test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija' cuando ninguno de los productos funcionan como tal al tratarse de un híbrido. Ambos test resultan a todas luces inadecuados para la finalidad prevista normativamente, y no reflejan la imprescindible información sobre los conocimientos y experiencia necesarios del cliente en relación a los riesgos de las operaciones contratadas.

El empleado del banco que declaró como testigo, no recordaba nada concretamente sobre la comercialización de los productos con relación a estos clientes. Lo que si declaró es que los conocimientos financieros de los clientes eran básicos, que nunca habían trabajado en dicho mercado, que ignoraba las profesiones de ambos, e incluso llegó a afirmar que el Sr. Alberto tenía una fábrica, cuando de su hoja laboral lo que consta es que antes de jubilarse trabajaba en Alcatel. Tampoco recordaba como explicó los productos a los clientes, y esencialmente no sabe si les dijo expresamente que podían perder todo lo invertido; no recordaba si les explicó el significado de 'mercado primario' y 'mercado secundario'; que no se informó a los clientes personalmente de las bajadas de ratings de la entidad cuando la agencia de calificación Moody's fijó una rebaja de éste, en junio de 2.009, siendo uno de los supuestos de revocación previstos en el contrato, y que consecuentemente, no informaron a las clientes de dicha posibilidad de revocación, por el breve periodo que fue aperturado a los suscriptores de este producto. En realidad, del visionado de su declaración, se desprende que no recordaba que esta situación (bajada de ratings, y posibilidad de revocación) se hubiere producido. Ignoraba que significaba el 'riesgo operacional' de las subordinadas, ni el 'riesgo crédito del emisor'.

4º.- La operación se lleva a término en unidad de acto, suscribiendo las demandantes una cantidad considerable de documentación, redactada en términos financieros incomprensibles para los clientes, dada su formación y perfil.

5º.- Ambos productos financieros son complejos y de alto riesgo, inadecuados por tanto para clientes de perfil conservador y no especulativo (art 79 bis 8 a) LMV). A ello debe añadirse que, según el Banco de España, la Deuda Subordinada es 'un instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades'.

Por consiguiente, no consta, a la vista de la falta de recuerdos del testigo que depuso, la relevancia de la información verbal suministrada al cliente, y por tanto, tampoco de que se les advirtiese de los riesgos de la operación, incluida la pérdida total de la inversión, o de cualquier otra desventaja de los productos. Estos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

De lo que se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, falta de la información necesaria para dar a conocer el funcionamiento real de los productos, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas.

6º.- Posteriormente, el 23 de mayo de 2.013, se produjo el canje de ambos productos por acciones de Bankia, partiendo de que el canje era obligatorio, conforme a la Resolución del 16 de abril de 2.013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 18 de abril de 2013). La recompra era vinculante, respecto de la entidad de crédito, con detalle del precio de la misma. La posterior venta de las acciones al FGD, con la finalidad de obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde, además, las acciones no estaban admitidas a cotización, es voluntaria, pero implica una pérdida importante económica para el cliente.

Partiendo de lo expuesto, se abordan los motivos de fondo del recurso.

CUARTO.- AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO.

También este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión en litigios análogos al presente, y en este sentido se comparten los acertados argumentos de la Juzgadora de Instancia, en orden a considerar y declarar la existente 'una labor de auténtico asesoramiento financiero'. La iniciativa de contratación partió del banco, no del cliente, que confió en la recomendación de la entidad.

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa aplicable (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si los productos que finalmente se les ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al cliente no se le realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta en el fundamento anterior, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a los demandantes la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA APELANTE DEL DEBER DE INFORMACION.

Debemos comenzar manifestando que, en este caso, la entidad financiera debiera haber realizado a los clientes el test de idoneidad y no el de conveniencia, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 . Por tanto, ya se advierte incumplida la normativa vigente.

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos, por su orden:

A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' (doc 7 contestación): Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Entiende la terminología';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y

4º.- Que no había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que ambos son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Y además, dada la falta de formación bursátil y financiera del cliente se advierte imposible que realmente conociera el funcionamiento de las variables a que se refiere la pregunta 3ª, cuya redacción ni es clara, ni sencilla.

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2.014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B-. El test de conveniencia 'renta fija deuda subordinada' (doc 8 contestación):

Resulta prácticamente idéntico al anterior salvo que la conveniencia del producto 'renta fija participaciones preferentes', se sustituye por 'renta fija deuda subordinada', al igual que su resultado, a excepción de que responde que sí a la cuarta pregunta, referida a inversiones en emisiones de renta fija.

Le resultan aplicables los mismos argumentos jurídicos antes expuestos en cuanto a la inobservancia de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero , ya que la apelante comercializó la deuda subordinada de igual forma que las participaciones preferentes.

En ambos casos, además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Y como se ha visto antes, quien efectuó al cliente ambos test ya reconoció que eran clientes conservadores, no especulativos, ignorando que profesión tenían o habían tenido los mismos, ni su formación académica.

B.- Ordenes de suscripción (documentos 2 y 3 demanda): Prácticamente coincidentes, su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por los clientes es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que éstos han recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Los documentos consistentes en ' Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (doc 8 y 9 demanda), 'Instrumentos financiero/servicio de inversión', que en ambos casos solo se firma por el esposo y el 'Resumen de la emisión'de ambos productos, son todos de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, lo que hubiera conllevado largas jornadas al respecto, que desde luego no se evidencia en autos. Por mucho que se concreten por escrito en el último de los documentos los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', o de las que preguntado el empleado del Banco, ignoró que significaban, como riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

Contrariamente a lo que considera la apelante, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto a las demandantes para su firma en unidad de acto es que éstos no leyeron su contenido, y aunque lo hubieran leído no lo hubieran comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firmaron en la confianza depositada en los empleados de la entidad, con la que llevaban más de 40 años operando; en la 'garantía CAJAMADRID', propia del argumentario utilizado por los empleados; y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA APELANTE DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que los clientes no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a las demandantes, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura. Dicha rebaja, si bien se comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a estos afectados. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por incumplimiento del citado artículo 70 quáter de la LMV también se pronunció la CNMV en su informe de fecha 11 de febrero de 2.013, en relación al case de operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada (al folio 239) que perjudicó los intereses de los clientes compradores.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento de los instrumentos financieros que adquirían, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso. La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

SEPTIMO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA RESPECTO A LA CONCURRENCIA DEL VICIO DEL CONSENTIMIENTO. INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE.

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia de los clientes al no haber leído el contrato o porque se firmó sin comprender su contenido. Pero, como ya hemos expuesto, en cualquiera de los casos, no ha quedado acreditado que el perfil de los demandantes les permitiera entender la redacción del contrato, en los términos en que se redactó, por lo que éstos firmaron confiando en la bondad de los productos tal y como les fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco. Por tanto, contra el parecer de la apelante, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de sus obligaciones, corresponde a la entidad financiera.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2.014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

OCTAVO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los clientes.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó en ninguno de los dos casos de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión, ni de la real situación económica de la entidad en ninguna de las dos fechas en que se suscriben los contratos, tampoco en mayo de 2.010, cuando ya la difícil situación financiera de la entidad era conocido por ésta, y debía serlo por sus empleados.

Si realmente los clientes, el esposo jubilado y la esposa ama de casa -dependiente de la pensión de jubilación-, hubieren sido informados de tan esenciales extremos con claridad y sencillez, difícilmente hubieran suscrito, sin más, la adquisición de las preferentes, o de la deuda subordinada, por más que se entregue la documentación contractual obrante en autos, firmada en el mismo acto y de manera precipitada, sin entender su contenido escrito y siendo inexpertos financieros, en un momento en que Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia.

Los contratos que concluyeron era esencialmente divergente del que querían, y en definitiva, los demandantes firmaron el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de las operaciones objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.- COSTAS.

A tenor del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 8 de abril de 2.014 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1230/13, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con la rectificación realizada mediante Auto de aclaración de 4 de junio de 2014, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0471-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe