Sentencia Civil Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 588/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0038449

Recurso de Apelación 588/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 694/2013

APELANTE: D. Octavio

PROCURADORA: Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

APELADA: Dña. Mariola

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 694/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Octavio , representado por la Procuradora doña María Belén Martínez Virgili.

De la otra, como apelada, doña Mariola , representada por la Procuradora doña Beatriz de Mera González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se establecen como medidas definitivas que han de regular las relaciones paternofiliales de D.ª Mariola y D. Octavio con su hija Marí Jose las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Marí Jose a su madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.Como régimen de comunicación y visitas entre la mencionada hija menor y su padre, y siempre en defecto de acuerdo en otro sentido entre los progenitores, se establece que D. Octavio pueda comunicarse con su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio, o desde las 17 horas de ese día, hasta que la restituya a su domicilio a las 19 horas del domingo, más un día intersemanal ( jueves salvo otro acuerdo) la semana en la que haya visita de fin de semana y dos ( martes y jueves ) en la que no haya, en ambos casos desde la salida de la guardería hasta las 19 horas; y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, éstas últimas julio y agosto por quincenas alternas, correspondiendo la primera mitad a la madre los años impares y al padre los impares con suspensión del régimen ordinario de visitas durante esos períodos vacacionales.

3.Como pensión de alimentos del padre para la hija común se establece la cantidad de 400 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, que D. Octavio deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que D.ª Mariola designe, incrementándose el importe de esta pensión a mes de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC, o exponente que legalmente le sustituya.

4.Igualmente el padre y la madre deberán pagar por mitad los gastos extraordinarios de su hija menor de edad que comprenderán matrícula, libros y material escolar, clases de refuerzo o asignaturas extracurriculares, salidas, campamentos y excursiones escolares, clases particulares, estudios superiores y de capacitación profesional con desplazamientos y alojamientos requeridos, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, estudios de idiomas, actividades extraescolares deportivas o culturales incluido el equipamiento, siempre que, en los tres últimos casos estén de acuerdo en ellos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Octavio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación legal de doña Mariola y por el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Octavio , apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de enero de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Marí Jose , nacida el NUM000 -2011, de 3 años en la actualidad, que atribuye la custodia a la madre, la patria potestad, compartida, un régimen de visitas al padre, y la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hija en 400 €. Se impugnan el pronunciamiento relativo a la custodia compartida, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde la atribución de la custodia compartida a los dos progenitores por periodos de un mes a cada uno de ellos, reduciéndose en este caso en 100 € la pensión de alimentos a favor de la madre.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, considerándola conforme a derecho y lo más beneficioso para la menor, coincidiendo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Interés de la menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

Discutiéndose en el presente procedimiento la custodia compartida, se ha de valorar previamente por esta Sala, la ponderación realizada en la sentencia de primera instancia, y de las circunstancias concurrentes, para su posterior resolución.

Si bien la custodia compartida es beneficiosa y complementaria para los menores, exige unos requisitos que en el presente caso no concurren, sin perjuicio de que posteriormente puedan darse y bien los padres de mutuo acuerdo o por decisión judicial pueda valorarse las circunstancias existentes y acordarse si se estima que es lo más beneficioso. Tampoco desconoce esta Sala las modalidades de la custodia contenidas en el art. 92 del CC , ni la legislación en determinadas Comunidades Autónomas, ni la importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012 , y de 30 de junio de 2014 , sobre la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto hay que destacar los siguientes circunstancias: al romper los padres la convivencia, la menor Marí Jose , nacida el NUM001 -2014, solo tenía dos años de edad, quedó al cuidado de la madre, quien interesa las medidas definitivas y provisionales en relación con la menor, en julio de 2013, con fecha 14 de junio de 2013, se dictó Auto de Medidas Provisionales recogiendo el acuerdo alcanzado por las progenitores en la comparecencia el 13-6-2013, el que se otorgaba la custodia para la madre; el padre contesta a la demanda, el 4 de noviembre de 2013; solicita la custodia para ambos progenitores, por meses alternos, conociendo ya las anteriores medidas acordadas, porque no se considera como lo más beneficioso para la menor la custodia atribuida solo a la madre, y interesando que sea por meses alternos, sin tampoco explicar los motivos concretos de esta petición y en caso de discrepancia solicita las mismas medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales, sin interesar tampoco, con carácter subsidiario una ampliación del régimen de visitas; en el acto de la Vista ninguna de las partes solicitó pericial psicosocial.

En el recurso de apelación solo se manifiesta que al tiempo de dictarse las medidas provisionales que el padre no había podido acreditar que podía hacerse cargo de manera correcta de su hija, y que ahora ya ha mostrado su idoneidad, que considera acreditado con el interrogatorio del padre, y el certificado de empresa sobre su libertad de horario.

Valorada la prueba obrante es muy relevante que los propios padres acordaron una custodia para la madre en el mes de junio de 2013, reflejo de que era la figura materna quien principalmente hasta ese momento venia ocupándose principalmente y con el beneplácito del padre de la menor, sin perjuicio de que también lo hiciera el padre más puntualmente, es la madre quien acude al Juzgado para resolver y organizar la situación que se había creado con la ruptura de la convivencia, y el padre en la contestación el que solicita la custodia compartida; después del acuerdo del Auto de Medidas Provisionales de 14 de junio de 2013, cuando se normalizan las estancias con el padre de la menor; de los interrogatorios de los padres se pone de manifiesto la existencia de unas relaciones buenas, y de algún indicio de flexibilidad. El padre al solicitar la custodia compartida no presenta un Plan de Responsabilidad parental, ni de contradicción en la misma, Ni la madre ni el Ministerio Fiscal, ni el Juzgador de instancia ni esta Sala considera que en esta situación, sea lo más beneficioso para la menor acordar una custodia compartida, en estos momentos, sin perjuicio de que en un futuro sea una buena alternativa para organizar la vida habitual de la menor y para el cumplimiento por ambos progenitores de la responsabilidad parental, asumiendo con mayor protagonismo sus obligaciones.

Por todo ello estimando que no concurren en la actualidad los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para una custodia compartida, y que no se considera beneficios para la menor, se desestima el motivo del recurso, continuando la custodia para la madre, quien la viene ejerciendo desde la ruptura de la convivencia de manera correcta y adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, se considera muy beneficioso para la menor ampliar el régimen de estancias y visitas con su padre, ya que se acredita su flexibilidad en el horario laboral, y ya ha existido un periodo de adaptación de la menor a la nueva situación familiar, es por ello que se acuerda ampliar el fin de semana alterno que le corresponde al padre hasta el lunes por la mañana que la llevara a la guardería, y también se incluye la pernocta en una tarde de todas las semanas, a falta de otro acuerdo los jueves.

TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Octavio , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2014 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 694/13 entre dicho litigante y doña Mariola , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º.El régimen de estancias y visitas del padre con la menor se amplia, quedando del siguiente modo:

Don Octavio , tendrá en su compañía a la hija menor, a falta de otro acuerdo entre las partes, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o el colegio, o las 17 h, si no fuera día lectivo hasta el lunes por la mañana que la llevará o restituirá directamente a la guardería o el colegio.

Una tarde intersemanal en las semanas que le corresponde al padre el fin de semana alterno y dos tardes la semana que no le corresponde el fin de semana, a falta de acuerdo los martes y jueves. En ambos supuestos la menor pernoctará una noche de los días que le corresponde estar la tarde con su padre, a falta de otro acuerdo los jueves, restituyendo a la menor al día siguiente en la guardería o el colegio.

2º. Se confirman las restantes medidas acordadas y el reparto de los periodos vacacionales de la Sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Octavio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0588 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe