Sentencia Civil Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 955/2012 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 955/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE M

JUICIO ORDINARIO Nº 826/2009

SENTENCIA Nº 136/2015

En la ciudad de Málaga a diecisiete de marzo de dos mil quince .

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de referencia en los autos con número 826/2009. Interpone recurso D. Bernardo , demandado, que comparece en esta alzada representado por el Procurador D. Vicente Gallego Ruiz. Comparece como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 (CONJUNTO RESIDENCIAL LOS DIRECCION000 )', representada por la Procuradora Dª María del Mar Arias Doblas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de febrero de 2012, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. M.ª Mar Arias Doblas, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 (CONJUNTO RESIDENCIAL LOS DIRECCION000 , contra D. Bernardo , SE ACUERDA:

1.- Condenar a la parte demandada a ejecutar a su costa la reparación de las deficiencias (humedades) aparecidas en las plazas de aparcamientos n.º NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 en un plazo de cuatro meses desde la notificación de la presente resolución conforme al método propuesto por el perito judicial y bajo su supervisión.

2.- Si no procediera conforme a lo establecido en el apartado anterior, la parte demandada habrá de pagar a la parte actora una indemnización que se cuantificará conforme a las siguientes pautas: lo calculado por el perito judicial pero sólo respecto de las plazas de aparcamiento señaladas en la demanda en relación con la vivienda NUM008 las cuales se encuentran (portal NUM007 vivienda NUM008 D, portal NUM009 vivienda NUM010 y portal NUM011 vivienda NUM012 ). En cuanto a las restantes plazas, la indemnización se cuantificará multiplicando la superficie total de la plaza de aparcamiento afectada por los precios empleados por el perito pericial en su informe, con las matizaciones efectuadas en al final del fundamento jurídico segundo y con los intereses previstos en el fundamento jurídico tercero.

3.- Imponer a la parte demandada el abono de las costas causadas en esta instancia. '

El fallo fue aclarado por auto de 18 de mayo de 2012 en lo que se refiere al segundo y tercer pronunciamiento, en los siguientes términos: 'Si no procediera conforme a lo establecido en el apartado anterior, la parte demandada habrá de pagar a la parte actora una indemnización que se cuantificará conforme a las siguientes pautas: lo calculado por el perito judicial pero sólo respecto de las plazas de aparcamiento señaladas en la demanda en relación con la vivienda NUM008 las cuales se encuentra. La indemnización se cuantificará multiplicando la superficie total dañada de la plaza de aparcamiento afectada por los precios empleados por el perito pericial en su informe, con las matizaciones efectuadas en al final del fundamento jurídico segundo y con los intereses previstos en el fundamento jurídico tercero.

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de marzo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 (CONJUNTO RESIDENCIAL LOS DIRECCION000 ) deducía demanda contra los arquitectos superiores, responsables de la dirección de obra de construcción del edificio de la Comunidad, por la aparición de humedades a través del forjado del techo de la planta del garaje, lo que produce manchas en el techo de la planta de aparcamientos y en el suelo al caer el agua, siendo la zona afectada la que se corresponde con las plazas de aparcamientos n.º NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , y ausencia de rampa que permita el acceso de minusválidos al interior de los portales, por lo que se deduce la pretensión de que se condene a dichos arquitectos superiores a subsanar los defectos constructivos e incumplimientos referidos y, si no lo hiciesen o lo hiciesen mal, 'deberán indemnizara la Comunidad de Propietarios con la cantidad en que pericialmente se tase el coste de subsanación de dichos defectos incumplidos (según se solicitará seguidamente mediante Otrosí)'. En dicho otrosí se solicita designación de perito arquitecto superior que confirme o no lo los defectos constructivos e incumplimientos, efectuando catas o levantamiento de solería o las comprobaciones que fuesen precisas y elabore presupuesto de reparación o subsanación de dichos defectos e incumplimientos.

D. Bernardo , arquitecto técnico director de la ejecución e inicialmente no demandado, fue llamado al procedimiento en trámite de subsanación de falta de litisconsorcio pasivo necesario que adujeron los arquitectos demandados y que fue acogido en la audiencia previa celebrada el 6 de julio de 2010; y opuso, en primer término, defecto en el modo de proponer la demanda en lo que se refiere a esa pretensión subsidiaria por conculcar lo establecido en los artículos 399 y 219 de la LEC , al no indicarse la cantidad reclamada ni ser posible deducirla de parámetros aritméticos al remitirse a un informe pericial por practicar, lo que le provoca indefensión, puesto que desconoce de qué debe defenderse, solicitando por ello el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

Lasentencia de primera instancia condena a D. Bernardo a ejecutar a su costa la reparación de las deficiencias (humedades) aparecidas en las plazas de aparcamientos n.º NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 en un plazo de cuatro meses desde la notificación de la resolución, conforme al método propuesto por el perito judicial y bajo su supervisión, y si no procediera conforme a lo establecido en el apartado anterior, según el auto aclaratorio de 18 de mayo de 2012, la parte demandada habrá de pagar a la parte actora una indemnización que se cuantificará conforme a las siguientes pautas: lo calculado por el perito judicial pero sólo respecto de las plazas de aparcamiento señaladas en la demanda en relación con la vivienda NUM008 las cuales se encuentra. La indemnización se cuantificará multiplicando la superficie total dañada de la plaza de aparcamiento afectada por los precios empleados por el perito judicial en su informe, con la matizaciones efectuadas al final del fundamento jurídico tercero'.

La representación de D. Bernardo apela la sentencia y reproduce la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, señalando que en la demanda se solicitaba la reparación de siete plazas de garaje, y que el perito judicial se extralimita e incluye dieciocho plazas, de forma que la indemnización inicial, según los precios utilizados por el perito, ascendería a 8.126'66 € y no a los 52.051'75 que se solicita la parte actora, por lo que estima que la sentencia incurre en error al señalar que estima íntegramente la demanda, cuando limita la obligación de hacer a las siete plazas de garaje, motivo por el cual tampoco procedería la imposición de las costas, al tratarse de una estimación parcial y así se recoge en el auto aclaratorio.

Sostiene igualmente que incurre en incongruencia, porque incurre en contradicción interna, no existiendo identidad entre lo resuelto y lo controvertido.

SEGUNDO.- Excepción en el modo de proponer la demanda.

Si bien inicialmente la demanda sí incurría en indeterminación respecto a la pretensión indemnizatoria, deducida subsidiariamente para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer, acumulando esta acción accesoria, ha de tenerse en cuenta que D. Bernardo no fue demandado inicialmente, sino que se dedujo acción contra él con ocasión de la subsanación del litisconsorcio pasivo necesario que apreció el Magistrado Juez de instancia, de suerte que cuando fue emplazado ya se había practicado informe pericial por el arquitecto superior designado judicialmente a instancia de la actora, en cuyo dictamen se cuantificaba el presupuesto de reparación de las deficiencias relativas a las humedades, fijando el coste en 52.051'75 €.

Sobre la base de este informe y dado que la Comunidad actora alcanzó un acuerdo con los arquitectos superiores inicialmente demandados respecto a la reparación de las deficiencias constructivas relacionadas con las barreras arquitectónicas y desistió de la pretensión deducida contra los mismos, en la audiencia previa fijó su pretensión indemnizatoria concretamente en esos 52.051'75 €.

Es obvio, por tanto, que en ese momento quedó subsanado el defecto en el modo de proponer la demanda, puesto que se trata de una cantidad líquida y determinada; y, además, ni siquiera puede invocar la apelante que ello supusiera indefensión en lo que se refiere al conocimiento del informe y posibilidad de efectuar alegaciones contradictorias, puesto que en el informe anunciado en la contestación a la demanda de D. Bernardo y presentado el 7 de octubre de 2011, elaborado por Dª Amanda , se contempla expresamente el informe elaborado por el perito judicialmente designado D. Calixto de fecha 20 de abril de 2010, y en la propia audiencia previa se impugna el mismo, aduciendo que se extralimita al valorar una zona más extensa que la que era objeto de la demanda inicial, por lo que era conocido y había sido estudiado.

Ciertamente el art. 219 de la LEC extiende a la sentencia, en los mismos términos que lo hace con la demanda, la prohibición de efectuar pronunciamiento condenatorios al pago de indemnizaciones ilíquidas, siendo palmario que la sentencia incumple con ese mandato y no se subsana en el auto aclaratorio; pero el caso es que la apelante no plantea en su recurso la nulidad de la sentencia por alguna de estas causas, por lo que siendo imprescindible que la nulidad la inste la parte, no procediendo apreciarla de oficio, según lo establecido en el art. 227.2 de la LEC , según el cual ' en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Por otra parte, no concurre tampoco incongruencia ni contradicción interna, al margen de que no se subsanara la sentencia en lo que se refiere a la mención de que se estima la demanda, lo que carece de trascendencia decisoria alguna, puestoque, tanto en lo que se refiere a la obligación de hacer como a la indemnizatoria subsidiaria para el caso de incumplimiento, la condena según el fundamento segundo de la sentencia y el auto aclaratorio, se ciñe a la zona del forjado del techo de la planta de garaje situada sobre las plazas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , eliminándose en el auto aclaratorio la referencia, que podría resultar confusa y extralimitada sobre la pretensión deducida a las 'restantes plazas de aparcamiento' en lo que a la indemnización de se refiere, de manera que igualmente dicha indemnización se establece en función de la zona que la superficie en metros cuadrados que delimitan esas plazas, habiendo de calcularse en función de la reparación del suelo o techo (incluyendo la impermeabilización ) según los precios fijados por el perito designado judicialmente; siendo coherente el pronunciamiento sobre costas rectificado con esa delimitación, puesto que responde a una estimación parcial de la demanda, con arreglo al art. 394.1 de la LEC , teniendo como referencia, como se ha dicho, que en la audiencia previa la representación de la actora fija la pretensión indemnizatoria en 52.051'75 al atenerse al dictamen pericial del perito designado judicialmente que, efectivamente, extiende el daño, la reparación y su valoración a una zona de mayor superficie que la delimitada por esas plazas de garaje.

TERCERO.- Prescripción de la acción.

Reitera la representación del apelante su alegación de la excepción de prescripción de la acción para reclamar por los daños producidos, al haber transcurrido los plazos recogidos en la LOE, aduciendo que la sentencia, al desestimar la excepción, incurre en error en la aplicación del art. 18 de la referida Ley , considerando que ha de computarse el ejercicio de la acción respecto de D. Bernardo desde el 13 de julio de 2010 y no desde que se presentó la demanda contra los arquitectos superiores (5 de abril de 2009), y que el citado art. 18 establece que las acciones dimanante de vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar 'desde que se produzcan dichos daños', sin perjuicio de las que pudieran subsistir por incumplimiento contractual, siendo el caso que en la demanda se refiere que los daños concurren desde la fecha de entrega de las viviendas, a finales de 2007, de manera que los dos años concluían en diciembre de 2009, por lo que imputa a la sentencia incurrir en error, al referir por un lado que las humedades datan de fecha anterior al 3 de julio de 2008 y no a la de finales de 2007 que se consigna en la demanda, y no tener en cuenta la fecha en que la demanda se dirige contra el Sr. Bernardo . Por otra parte, entiende que no es de aplicación la doctrina sobre daños continuados, que sólo procede cuando no puede precisarse el momento de su aparición.

La Comunidad de Propietarios apelada sostiene que no concurre prescripción porque el primer informe en el que se recogen los daños data de 15 de diciembre de 2008 y que la aparición de humedades por filtración no es un hecho puntual que ocurra un día concreto, sino que se trata de un fenómeno incesante, constante y prolongado en el tiempo, por lo que ha de estarse a la fecha en que se produce el definitivo resultado, según la jurisprudencia que invoca.

En la sentencia apelada la cuestión se resuelve desestimando la prescripción porque, resumidamente, conforme al acta de la Junta General de la comunidad de propietarios de fecha 3 de Julio de 2008 las humedades aparecieron antes del 3 de Julio de 2.008, es decir dentro del plazo de garantía de tres años, interponiéndose la demanda el 5 de Abril de 2.009, antes de finalizar el periodo de dos años de prescripción, por lo que en ningún caso ha prescrito la acción; con independencia de que también se invoca la doctrina sobre los daños continuados.

CUARTO.- La excepción de prescripción ha de ser igualmente desestimada en esta segunda instancia, puesto que, aunque en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2014 se reputen daños duraderos y no continuados los provenientes de humedades por filtraciones cuando el origen del daño esta perfectamente dictaminado; lo que responde a la distinción que ya se manejaba en la sentencia 445/2010, de 14 de julio , según la cual concurre el supuesto de daños continuados cuando 'no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 15-3-93 y 5-6-03 ( RJ 2003 , 4124) , 14-3-07 y 20-11-07 ( RJ 2008, 19) entre otras), en cuyo caso el plazo de prescripción no se inicia hasta que se conoce el alcance de los daños; mientras que, conforme al criterio seguido por la sentencia de 28 de octubre de 2009 , el daño duradero o permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado, y en este caso el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado'; ha de tenerse en cuenta que la misma sentencia citada de 13 de octubre de 2014 se hace eco de la jurisprudencia según la cual cuando ese conocimiento entraña la necesidad de que se elaboren dictámenes técnicos que establezcan el origen del daño, el plazo de prescripción no se inicia hasta que es posible tener conocimiento del informe. Así se señala en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 501/2009 de 29 junio ( RJ 20094761) citando la de 11 de marzo de 2008, razonando que debe partirse del cabal conocimiento del origen y de la extensión del mismo ( desde que lo supo el agraviado, dice el artículo 1968.2º del Código civil ), lo que implica que si se ha tenido que emitir una serie de estudios e informes, es la fecha del último informe técnico a partir del cual pudo ejercitarse la acción, por haber conocido en este momento la completa realidad de los hechos.

Ello es aplicable a la acción que se contempla en el art. 17 de la LOE aunque el art. 18 se refiera al momento en que se produzcan los daños, puesto que se desprende del primero de los artículos que se hace preciso el informe para incardinar los daños, por la afectación, en las categorías de estructurales, de habitabilidad o de terminación o acabado, con los consiguientes plazos de garantía que entraña cada categoría (10 años, 3 años y 1 año), y para la determinar la imputación a los diferentes agentes de la edificación intervinientes; lo que en el caso de las Comunidades de Propietarios ha de ponerse en conexión, además, con la doctrina jurisprudencial, asentada desde la sentencia del Tribunal Supremo de1 del 10 de octubre del 2011 , que requiere inexcusablemente la concurrencia de acuerdo de la Junta de Propietarios que habilite al Presidente para el ejercicio de acciones, lo que supone que la acción, una vez conocido el contenido del informe, tampoco puede ejercitarse inmediatamente, sino que ha de transcurrir el período de tiempo que resulte razonable para convocar y celebrar la Junta y poner en conocimiento de la misma el referido informe, de manera que concluida la obra en 2007, con licencia de primera ocupación expedida el 2 de mayo de 2007, y aparecidos los daños en diciembre de ese mismo año, según la demanda, pero no aisladamente, sino concurriendo con otros, lo que determina que la Comunidad en la Junta celebrada el 3 de julio de 2008 acuerde precisamente encargar la elaboración de un informe sobre el origen de los daños y caracterización de los mismos, que se elabora por D. Pelayo con fecha de diciembre de 2008, habrá que concluir en que no concurre demora relevante en las acciones de la Comunidad afectada que atente contra el principio de seguridad jurídica que preserva la prescripción de acciones, y que no habiendo transcurrido dos años desde la fecha del informe, y poco más de dos entre la fecha esa fecha de la Junta de Propietarios y la presentación de la demanda contra D. Bernardo (septiembre de 2010) la acción no puede considerarse prescrita.

QUINTO.- Imputación del daño al aparejador.

Se impugna la sentencia apelada también en lo que concierne a la imputación al Sr. Bernardo de la responsabilidad aduciendo que los tres informes periciales obrantes en las actuaciones coinciden en que los daños son consecuencia de la ejecución material de la obra, por lo que ha de considerarse responsable a la constructora, incumbiendo al aparejador, según los arts. 1 y 2 del Decreto 265/71 de 19 de febrero , ordenar y dirigir la ejecución material de la obra para que se adecúe al proyecto, tratándose en este caso de puntuales deficiencias o remates en la ejecución de partidas que no necesitan de cualificación para su cumplimiento.

El recurso ha de correr la misma suerte desestimatoria en lo que a esta cuestión se refiere, puesto que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba pericial ni en la consideración del ámbito de responsabilidades que incumben al aparejador o arquitecto técnico, porque el art. 7.2 de la LOE asigna al director de la ejecución las funciones de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, de manera que fuera del ámbito de su responsabilidad en lo que se refiere a la correcta de ejecución, que debe vigilar, pueden considerarse aquellos defectos puntuales o muy limitados que requerirían una vigilancia continua y ubicua, en el sentido de estar atento a lo que realizan distintos operarios a cargo del contratista o subcontratista que ejecutan distintas partidas de obra; pero cuando se trata, como es el caso, de defectuosa ejecución de una unidad de obra relevante, como es la de la impermeabilización del elmento estructural del forjado, en una extensión superficial considerable, ha de considerarse que, sin perjuicio de la defectuosa ejecución, también concurre un defecto de vigilancia, puesto que la realización correcta de esa unidad de obra requiere que se impartan órdenes precisas sobre la forma en que ha de instalarse la tela impermeabilizante en el encuentro con los paramentos verticales, siendo este el defecto constructivo que diagnostican los peritos, y comprobar que se siguen esas instrucciones, lo que no supone una exigencia imposible ni extraordinaria al director de la ejecución, puesto que no se trata de una actividad que se culmine en un corto espacio de tiempo, cuando, como ha quedado acreditado, se trata de un defecto que afecta a una zona amplia de la edificación, situada, además, bajo las terrazas de las viviendas, es decir elementos arquitectónicos susceptibles de recoger agua, en los que, por tanto, ha de estarse especialmente atento a las tareas de impermebilización.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen al apelante, con arreglo al art. 398.2 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Bernardo , confirmamos la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga , con imposición al apelante de las costas causadas con el recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.