Sentencia Civil Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 126/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00136/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 126/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº136/16

En el Rollo de apelación núm.126/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 504/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Oviedo, siendo apelantes Roberto Y DOÑA Matilde , demandados en primera instancia, representados por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y asistidos por el Letrado Don Luis Olay Pichel; y como parte apelada DON Pedro Enrique , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y asistido por el Letrado Don Juan Villazón Nicolas ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18/01/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Telenti Álvarez, en representación de don Pedro Enrique , frente a los integrantes de DIRECCION000 , C.B, don Roberto y doña Matilde y condeno a los demandados a que abonen al actor la cantidad de 19.997 euros, más los intereses de demora del art. 7 de la Ley 3/04 .

No se hace expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandada en fecha, se dictó Auto, de fecha, por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS PURÍDICOS

Único.-Solicitada prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de los recurrentes, don Roberto y don Matilde , con base en lo dispuesto en el artículo 460 número 2 apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere a las pruebas que hubiesen sido indebidamente denegadas en la primera instancia, pruebas consistentes en la aportación de los documentos acompañados con el escrito de interposición del recurso y solicitud de oficio al juzgado de lo social 4 de Oviedo interesando testimonio íntegro (grabaciones incluidas ) del procedimiento ordinario número 206/2014.

No procede admitir las antedichas pruebas, al no cumplirse los requisitos establecidos en el citado artículo 460 de la LEC para su admisión en segunda instancia, pues la prueba no fue indebidamente denegada por la magistrada de instancia. Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.

De acuerdo con este principio, el artículo 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Las consecuencias de esta regulación son múltiples. Salvo los supuestos de los artículos 269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los artículos 270 y 271, que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4 del apartado 1º del citado artículo.

La concurrencia de estas excepciones se debe justificar, hacer ver al tribunal que efectivamente concurren estas circunstancias excepcionales y que por tanto procede la admisión de los documentos aportados en ese momento no inicial del proceso.

Se exceptúan también, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieren resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Se podrán presentar incluso dentro del plazo para dictar sentencia, y el tribunal resolverá sobre su admisión y alcance en la misma sentencia.

Igualmente, con carácter excepcional, en la audiencia previa pueden aportarse los documentos que sean consecuencia de las alegaciones de la contestación y para destruir excepciones, más los que traigan causa de las alegaciones complementarias.

No nos encontramos en ninguna de estas excepciones para la admisión de documentos en la audiencia previa pues con ellas lo que se trata de rebatir son los propios hechos de la demanda no excepciones o hechos nuevos, pruebas que solo se permitirían para el demandado declarado en rebeldía, aportarlas en este momento, tal como literalmente dice el apartado 3 del artículo 460 LEC , si se hubiese personado en los autos después del momento establecido para proponer prueba, lo cual no es el caso, por lo que tales documentos deberían haberse presentado con la contestación y al no hacerlo así por causa imputable al demandado no procede efectuarla en momento posterior.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. Sastre Quirós en nombre y representación de los recurrentes don Roberto y doña Matilde , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/04/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento D. Pedro Enrique reclamaba de D. Roberto Y DÑA. Matilde la cantidad de 23.777 euros en conceptos de comisiones y gastos no abonados derivados del acuerdo verbal de contrato de agencia vigente entre las partes procesales entre los meses de febrero y agosto de 2013.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a que abonen al actor la cantidad de 19.997 euros más los intereses de demora del art. 7 de la ley 3/04 .

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, como primer motivo de apelación alega infracción de las normas y garantías procesales causándole indefensión vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 Constitución al ser declarada la parte recurrente en rebeldía al no habérsele emplazado adecuadamente. El segundo motivo de impugnación es la indefensión causada al no permitírsele, estando en rebeldía, proponer prueba documental. El tercer motivo de oposición es la improcedencia de admitirse la demanda al no existir prueba alguna que permita acreditar que existe cantidad pendiente de abonar. Así como de la incorrección de aplicar los intereses de demora aplicados en la recurrida, norma la citada aplicable entre empresas, lo que no es el caso.

SEGUNDO.-Ciertamente el derecho fundamental ex art. 24 CE comporta el que en ningún caso pueda producirse indefensión, lo que indudablemente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (S. 4/1982, de 8 de febrero).

La indefensión consiste en un impedimento del derecho de alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (S. 89/1986 de 1 de julio). En cualquier caso, no puede mantenerse una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir (S. 41/1989 de 16 de febrero).

Específicamente, en relación a los actos de comunicación de las decisiones judiciales son establecidos por las leyes procesales para garantizar a los litigantes, o a aquellos que deban o puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos de modo que, mediante la puesta en su conocimiento del acto o resolución que lo provoca, tengan la posibilidad de disponer de lo conveniente para defender en el proceso los derechos e intereses cuestionados y su falta coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental ex art. 24 Constitución , salvo que, a pesar de la falta de comunicación, la indefensión tenga su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió conocimiento del acto o resolución por otros medios distintos (S. 205/1988 de 7 de noviembre).

Examinando la sala con detenimiento todo lo acontecido en el procedimiento en relación al emplazamiento de los ahora apelantes, se observa que en la declaración de rebeldía de los mismos no se han infringido las normas procesales, causándoles indefensión.

Así se aprecia que el emplazamiento de los demandados realizado con todos los apercibimientos legales, se practica (folio 317) el día 1 de junio de 2015 en la persona de D. Marino quien se identifica como su empleado y a quien se deja la documentación en la que se dice oficina de Roberto sita en el bajo del nº 38 de la calle Catedrático José María Martínez Cachero, sin que en dicho momento el Sr. Marino manifieste desconocer a D. Roberto ni a Dña. Matilde ni la imposibilidad de contactar con ellos para entregarles la citación y emplazamiento.

Es cierto que el domicilio fijado en la demandada para los mismos en cuanto partícipes de la comunidad de bienes denominada ' DIRECCION000 ' es en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , y que D. Marino trabaja para la sociedad limitada zona de ventas, con una antigüedad en la empresa desde el año 2013.

Según el Registro Mercantil ' Zona de Ventas Sociedad Limitada' comenzó a operar en junio de 2014 con domicilio social en calle José María Martínez Cachero 41, 4º C Oviedo, siendo Administrador Unico: D. Roberto .

En fecha 20 de julio de 2015 D. Marino presenta en el decanato escrito dirigido al presente procedimiento adjuntando los documentos entregados manifestando que no ha hecho llegar a sus destinatarios en todo este tiempo, no manifiesta ni explica la razón por la cual durante casi mes y medio que tuvo la documentación en su poder, no ha podido entregarlo ni ninguna otra razón justificativa de su irregular proceder pese a los evidentes vínculos profesionales que le une con los demandados.

En consecuencia la declaración de rebeldía realizada en la instancia está correctamente realizada.

TERCERO.-El segundo de los motivos esgrimidos, infracción de las normas y garantías procesales, para la aportación de testimonio íntegro del procedimiento seguido ante el juzgado de lo social, no puede tener acogida, por cuanto la parte propuso en esta segunda instancia la prueba que le fue denegada en la primera instancia, por lo que este tribunal al resolver sobre dicha prueba ya se pronunció en relación a lo indebido o no de la prueba de instancia, inadmitiendo, en este supuesto y en la alzada, la citadas pruebas.

Se tiene dicho, como se recoge en la sentencia de 16 de diciembre de 2010 , con cita de las Sentencias de 5 de mayo de 2.006 , 16 de junio de 2.008 y 30 de diciembre de 2.008 , 5 de febrero de 2.009 , 30 de junio de 2.009 y 14 de septiembre de 2.009 , y 4 de junio de 2.010 de esta Audiencia, entre otras,' que las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación '.

En el auto dictado por la sala se ratificó la decisión de extemporaneidad de los documentos de la instancia, pues si como reitera no se trata de hechos nuevos o novedosos sino en rebatir la argumentación de la parte actora, es decir, de hechos en los que basa su oposición, los mismos deben ser aportados en el momento procesal oportuno para evitar indefensión a la contraparte, máxime en relación a los supuestos pagos acreditados con recibís, obrantes en su poder y respecto de los que la parte podría necesitar combatirlos si como dijo el apelado en la vista, firmaba en blanco.

CUARTO.-El fondo de la cuestión debatida es una cuestión de prueba.

En la sentencia se da por probado la existencia de una relación contractual entre las partes calificada de contrato de agencia pactada de forma verbal. Contrato y calificación que ha devenido firme.

La retribución pactada era del 60% de los servicios que lograse instalar el demandante, extremo igualmente firme, y para calcular los servicios que logró activar la magistrada de instancia los toma de los incluidos en la reclamación del juzgado de lo social, incluyendo en la retribución a percibir la correspondiente a 'cliente nuevo'.

En el recurso se manifiesta que solo se retribuía lo 'llevado a término', sin incluir clientes nuevos, resultando un listado de instalaciones por las que se derivaron unas liquidaciones que resultaron pagadas en su totalidad.

Hemos de ratificar el listado de instalaciones de la sentencia de instancia que se remite al obrante en la sentencia de lo social, que si bien es cierto, que la resolución del juzgado de lo social nº 4 de Oviedo, no entra en el fondo de la cuestión debatida, el listado que en ella figura es el único obrante en autos, sin que por la parte ahora recurrente se haya aportado en tiempo y forma otro listado que permita su confrontación y desvirtuar lo que allí se dijo en cuanto al número de contratos gestionados, sin que pueda tenerse como tal el listado que refiere el apelante, aportado en el propio escrito de recurso.

Hemos de ratificar igualmente la valoración que se hace en la recurrida para la admisión de la retribución por cliente nuevo, sobre la base de que se trata de un concepto directamente ligado a la actividad de la venta realizada por el cliente.

Resta por último examinar, si el agente abonó al Sr. Pedro Enrique toda la retribución pactada por los conceptos dichos. De las pruebas de autos, únicamente consta, por venir así reconocido por el apelado, el abono de la suma de 3.893 euros. Las cantidades igualmente reconocidas como abonadas de 600 euros, 326, y 1.109, que se corresponden con las comisiones de los meses de febrero y marzo, no pueden computarse a efectos de la reclamación que ahora nos ocupa, pues como con toda corrección se señala en la instancia, las comisiones de los antedichos meses no son objeto de reclamación.

Se dice en el recurso que existen una serie de pagos realizados que están reconocidos a medio de recibís firmados por el demandante. En su declaración en la vista el Sr. Pedro Enrique negó haber recibido ninguna otra cantidad fuera de las ya reconocidas, ni tampoco reconoció la existencia de unos recibís con los que se liquidaba todo lo debido.

Por la prueba de autos en modo alguno resulta acreditado que el apelado hubiese recibido todas las cantidades que por comisiones le correspondía y que se dicen en el recurso.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal, revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas, con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente se han venido estableciendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa.

QUINTO.-Es objeto igualmente de impugnación la imposición en la recurrida de los intereses de la ley 3/2004 que entiende aplicados incorrectamente, por cuanto la citada norma es aplicable entre empresas. Pretensión que igualmente debe decaer.

Es cierto que el ámbito de aplicación de la ley 3/2004, según previene su art. 3 , será aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas.

Y en el presente caso, ambas partes de la relación pueden ser calificadas de empresa. El apelante, en su condición de empresario individual, pues como se define en la sentencia del juzgado de lo social para estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, actuaba con plena independencia funcional y absoluta autonomía, organizando su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, sin estar sometido en el desenvolvimiento de su relación al poder directivo y organizativo de la empresa 'zona de venta'. Y de conformidad con el artículo 2 de la citada ley , a los efectos regulados en esta Ley, se considerará como empresa 'a cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional'.

SEXTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sastre Quirós en nombre y representación de D. Roberto Y DÑA. Matilde contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por el juzgado de Primera instancia nº 4 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 504/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.