Sentencia Civil Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 504/2014 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 504/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 562/2013

S E N T E N C I A núm. 136/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 562/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de Angelina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 27 de marzo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMANDO ESENCIALMENTEla demanda instada por la Procuradora dª INMACULADA GUASCH ALVIRA en representación de Dª Angelina contraCATALUNYA BANC, S.A.deboDECLARAR y DECLARO LA ANULABILIDAD por vicio del consentimiento del contrato firmado en fecha 15 de septiembre de 2011 y que se perfeccionó el 6 de octubre de 2011para la adquisición deOBLIGACIONES SUBORDINADAS 7ª EMISIONobjeto del presente procedimiento ydebo CONDENAR y CONDENOa la demandada a devolver a la actora el importe deCINCO MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (5.045,82 EUROS), minorados en los intereses percibidos durante el periodo comprendido entre la formalización de la operación el 6 de octubre de 2011 y la fecha de devolución efectiva, más los intereses legales en el mismo periodo, con imposición de costas al demandado. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado trece de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 562/2013 seguido a instancia de Doña Angelina contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, que estima 'esencialmente' la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que se 'proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte en su día sentencia por la que se determinen los siguientes pronunciamientos:

- 1.- Se declare NULIDAD de pleno derecho del contrato de referencia entre CATALUNYA CAIXA, hoy CATALUNYA BANC, S.A.U y Angelina por ausencia de los requisitos esenciales para la validez de los contratos, para el caso de que no constare la prestación del consentimiento sobre la adquisición de la deuda subordinada de referencia.

- 2.- Subsidiariamente que se declare la ANULABILIDAD del contrato existente entre CATALUNYA CAIXA, hoy CATALUNYA BANC, S.A.U y Angelina rubricado en fecha 15 de septiembre de dos mil once y que se perfeccionó en fecha 6 de octubre de dos mil once, por darse causa de vicio en el consentimiento de Angelina .

Que en consecuencia y por cualquiera de las causas antedichas se condene a Catalunya Caixa/Catalunya Banc, S.A.U. a que proceda a la restitución de la cantidad ascendente a VEINTIDOS MIL QUINIENTOS EUROS (22.500.-€) a favor de la reclamante, menos los intereses percibidos durante el periodo comprendido entre la formalización de la operación el 6 de octubre de dos mil once y la fecha de devolución efectiva, más los intereses que hubiere percibido en caso de continuar vigente el plan de ahorro que ostentaba la demandante previa la contratación del producto que nos ocupa, en el mismo periodo.

-3.- Subsidiariamente interesa se declare la resolución contractual en base al artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento del contrato por parte de CATALUNYA CAISA / CATALUNYA BANC, S.A.U, optando en este caso por la resolución contractual y se solicita en consecuencia se condene a la entidad financiera a la devolución de la cantidad ascendente a VEINTIDOS MIL QUINIENTOS EUROS (22.500.- €) destinada para la suscripción d la deuda subordinada de referencia, menos los intereses percibidos durante el periodo comprendido entre la formalización de la operación el 6 de octubre de 2011 y la fecha de devolución efectiva, más el interés legal del dinero incrementada en cinco puntos en el mismo periodo en virtud del artículo 1.101 del Código Civil en concepto de daños y perjuicios.

- 4.- Que subsidiariamente se determine que en base al artículo 1.101 del Código Civil existe incumplimiento contractual de CATALUNYA CAIXA/CATALUNYA BANC, S.A.U por contravenir las obligaciones que le son implícitas, y en consecuencia se indemnice a la demandante a la cantidad ascendente a VEINTIDOS MIL QUINIENTOS EUROS (22.500.- €) destinada para la suscripción de la deuda subordinada de referencia, menos los intereses percibidos durante el período comprendido entre la formalización de la operación, 6 de octubre de 2011, y la fecha de devolución efectiva, más el interés legal del dinero incrementado en cinco puntos en el mismo periodo.

- Que se condena a la demandada a las costas que se generen por su temeridad y mala fe'.

Admitida a trámite por Decreto de 13 de mayo de 2013 y emplazada la parte demandada, ésta se opuso y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria 'sustancial' de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante formula, en esencia, las siguientes alegaciones:

Previa.-Pronunciamientos que se impugnan ( art. 458.2 LEC ).

Primera.- Hechos probados.

Aduce que 'Forma parte de los hechos no controvertidos del procedimiento:' los que seguidamente señala.

Segunda.- Cuestiones que se plantean en esta alzada.

En ella, tras hacer referencia a que 'se puede acreditar documentalmente que la contratación se ha realizado previo estudio de la información facilitada...' señala:

· Una participación de deuda subordinada de Caixa Catalunya es un título valor.

· Los contratos celebrados entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento son contratos de compraventa de dichos títulos valores...

· La confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos...

· El cumplimiento de las obligaciones legales de información, ...

· La carga probatoria de la información facilitada.

· Condena en costas¿.

Tercera.- Una Obligación de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya es un título valor.

Cuarta.- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

Quinta.- Ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc.

Sexta.- Sobre la confirmación del contrato.

Séptima.- El cumplimiento de la obligación de información en la fase precontractual.

Octava.- Condena en costas.

TERCERO.-La actora alegó en la demanda la nulidad del contrato de orden de compra de obligaciones de deuda subordinada por ausencia de consentimiento, y, subsidiariamente, por vicio en el consentimiento.

La Sentencia recurrida desestima la pretensión relativa a la nulidad radical por falta de consentimiento, y estima la de nulidad por vicio en el consentimiento, en síntesis, por quedar 'acreditado el error causado a la actora por la deficiente información suministrada por la demandada', y, lógicamente, no resuelve sobre las demás acciones subsidiariamente articuladas.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es quelos nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

CUARTO.-Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '

Y lo que la parte demandante cuestiona es la validez de la adquisición de la deuda subordinada, esto es, la compra de las mismas, por haberlas adquirido mediando, en lo que aquí importa, vicio en el consentimiento.

QUINTO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, 'el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

SEXTO.-Y, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID, aunque, sin embargo, se hizo el Test de Conveniencia con el resultado sorprendente de que la pregunta 5 sobre siConoce y entiende las características de: SIN RIESGO, RIESGO RENTABILIDAD, RIESGO CAPITAL RENTABILIDAD, aparece marcada con una'v'en riesgo capital y rendibilidad, cuando hemos visto el tipo de producto del que se trata, con lo que, al tratarse de un documento impreso por la misma entidad y figurar la 'v' no manuscrita sino también impresa, no puede derivarse del mismo que antes de la firma conocía los riesgos del producto que firmaba, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informada sobre el mismo.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación delswap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como elswapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata elswapde inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado alswapcontratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como elswapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de participaciones preferentes, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa o cuando se intenta retirar el dinero o, como ocurre en el caso de autos, cuando tiene conocimiento de una deuda en cuanto a los intereses, según lo alegado en la demanda, cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, de lo alegado en la demanda y lo manifestado por Doña Carina , Directora de la oficina bancaria, en el acto del juicio, que manifestó que le ofreció el producto a la demandante, aunque especificó que se ofrecieron diversa opciones y ésta sería la mejor opción en cuanto a rentabilidad, así como también dijo que si no recuerda mal se ejecutó todo el mismo día, esto es, se le entregó el folleto informativo acompañado como documento nº 19 con la demanda y se firmó la orden de compra, no puede considerarse acreditado que la demandada ofreciera suficiente información a la parte actora y, por el contrario, cabe presumir que ésta careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, pues resulta como mínimo llamativo que se avinieran a contratarlo si se les hubiera explicado que las características del producto y los riesgos asociados al mismo, distintos al plan de ahorro garantizado que la actora tenía suscrito con la entidad y que es lo que manifestó que quería seguir teniendo, aunque con una mayor rentabilidad, pues según dijo en la prueba de interrogatorio de parte le llamaron de la oficina para manifestarle que dicho plan no tenía una buena rentabilidad y que pensara en otro producto con mayor rentabilidad.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Es lo cierto que la nulidad de los contratos lleva consigo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la devolución de las mutuas contraprestaciones.

No supone problema alguna a la declaración de nulidad del contrato, con las consecuencias que prevé el artículo 1.303 del Código Civil , el hecho de la conversión de la deuda subordinada en acciones en cumplimiento de la resolución del FROP, y la posterior venta de las acciones por la actora al referenciado organismo, por cuanto por dicho hecho el contrato no puede considerarse confirmado válidamente, pues el artículo 1.311 del Código Civil prevé que la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente', disponiendo seguidamente que 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ello no ocurre en el caso que resolvemos ya que la actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada, con el fin de salvar un mínimo del líquido adquirido, a efectuar la venta.

Pues, como hemos dicho en otras ocasiones, la única consecuencia que de dicha venta se deriva es que la actora no podrá devolver a la demandada la deuda subordinada que adquirió, pero que, al no ser por culpa de aquélla no libera a ésta de devolver a la demandante el precio de la misma (art. 1.308 del CCiv.), con la minoración de los rendimientos obtenidos.

Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación, incluso en cuanto a la condena en costas, por cuanto lo que la apelante alega es que 'en el presente caso existirían como mínimo dudas de derecho importantes', sin señalar en qué consisten las mismas.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 562/2013 seguido a instancia de Doña Angelina contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.