Sentencia Civil Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 862/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 136

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario), seguidos en primera instancia con el nº 39 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 862 del año 2.015 , a instancia de Lidia , Purificacion Y Javier , representados en la instancia por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano, y defendidos por el Letrado D. Víctor Pérez Carrasco; contra Olegario Y Adolfina , representados en la instancia por la Procuradora Dª Marina Esther de Rus Ortega, y defendidos por el Letrado D. José Molina Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 19 de Junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de Dª. Lidia , D. ª Purificacion Y D. Javier , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marín Hortelano, y asistido por el Letrado Sr. Pérez Carrasco, frente a D. Olegario Y Dª Adolfina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Ruz Ortega y asistida por el Letrado Sr. Molina Moreno, Y EN CONSECUENCIA, SE DECLARA HABER LUGAR AL DESAHUCIO DE LOS DEMANDADOS DE a una parte de la finca sita en Cabra de Santo Cristo, en el paraje DIRECCION000 , de cabida tres hectáreas, veintiocho áreas y setenta y nueve centiáreas, que linda al norte con la carretera, este y sur con la vía férrea y poniente con Indalecio Olmedo y otros, registrada con el nº NUM000 del registro de la propiedad de Huelma, EN CONCRETO A LA PARTE DE LA FINCA LLAMADA ' DIRECCION000 ', CORRESPONDIENTE A LA CASA CORTIJO DIRECCION001 Y SUS ENSANCHES, QUE PARCIALMENTE CORRESPONDE A LA FINCA NUM001 DEL POLÍGONO NUM002 (SUELO AGRÍCOLA) Y A LA FINCA NUM003 DEL POLÍGONO NUM004 (SUELO URBANO, CONDENANDO A LOS MISMOS A DEJAR LIBRE Y EXPEDITA LA CITADA FINCA, BAJO APERCIBIMIENTO DE LANZAMIENTO, QUE SE LLEVARÁ A CABO DE FORMA INMEDIATA, TODO ELLO CON CONDENA DE LA DEMANDADA AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados Olegario y Adolfina , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Lidia , Purificacion y Javier , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24-2-16 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de desahucio por precario ejercitada por los actores respecto de la finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Huelma, en concreto de la parte denominada ' DIRECCION000 ', correspondiente a la casa cortijo DIRECCION001 y sus ensanches, que parcialmente se corresponde con la finca NUM001 del polígono NUM002 -suelo agrícola- y la NUM003 del polígono NUM004 -suelo urbano-, tras dividirse la registral en dos catastrales distintas, con una superficie total de 8.569,99 m2, al concluir la Juzgadora de instancia como probado que la misma pertenece en copropiedad a los actores, sin que los demandados hayan acreditado ostentar título alguno por el que mantienen la posesión cuya recuperación se pretende, se alza la representación procesal de los mismos y aun en un planteamiento erróneo que luego desarrollaremos, viene a denunciar como primer motivo la infracción de normas y garantías procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 459 LEC -que no cita- por habérsele causado indefensión al vulnerarse su derecho a una tutela judicial efectiva, concretamente por no haber admitido la reconvención que conforme a lo dispuesto en el art. 438.1 LEC se presentó en tiempo y forma, sobre la base del carácter sumario del procedimiento en el que nos en contramos al no producir el mismo los efectos de cosa juzgada, solicitando por dicha inadmisión la nulidad de actuaciones con retroacción al momento anterior al proveído de 15-5-15 por el que fue rechazada, procediendo a su admisión a trámite; como segundo motivo y con carácter subsidiario al anterior, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba a través del cual y de forma algo confusa y desordenada, viene a reproducir los mismos motivos de oposición ya rechazados en la instancia, alegando que del resultado de la practicada no se puede estimar justificada la legitimación de los actores, ni la correcta identificación de la finca cuya posesión se pretende recuperar, aduciendo la contradicción entre los informes periciales presentados, habiendo acreditado por contra los apelantes que poseen título suficiente para mantenerse en la ocupación de la finca, bien en primer término porque se justificó que también les corresponde la propiedad de la finca discutida por haber comprado parte del olivar a D. Emiliano , pues aquella estaba al servicio de la explotación del mismo según los actores; en segundo lugar, porque tienen derecho a poseer tal finca en tanto no le sean abonadas las labores pendientes de cobro en base al pacto suscrito con el citado el 30-7-11 -doc. nº 1- y finalmente -aunque se expone en primer lugar, por asistirle el derecho de retención del art. 453 Cc , en tanto no se le abonen las obras de reparación necesarias y útiles ejecutadas de buena fe en la casa cortijo según resulta de la pericial por los mismos aportada.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, habremos de comenzar como acabamos de exponer por analizar la nulidad solicitada por razones estructurales claras, pues aun peticionada erróneamente en segundo lugar y con carácter alternativo a la revocación de la sentencia que primero se solicita, procediendo a la desestimación de la demanda y además como también se pide de forma improcedente, la estimación de la reconvención formulada -nunca podría resolverse sobre la misma-, la determinación de si esta fue correctamente inadmitida constituye un prius de la revocación solicitada que debió serlo con carácter subsidiario en tanto que si no es así y estimarse la nulidad, habría de acordarse la retroacción de actuaciones solicitada.

Hecha la anterior aclaración, habremos de poner de manifiesto, discrepando de lo razonado en la instancia y así lo declarábamos ya, entre otras, en sentencia de 18-2-08 -Secc. 2 ª- y posterior de esta Secc. De 29-6-15, que 'Efectivamente, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 LEC , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...'.

Así, como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Sin embargo, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, las SSAP de Barcelona de 21-2-03 ó de 8-5-07 , lo recogen cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición antes expuesta; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley ese carácter plenario, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento. Así. el Art. 250.2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.'.

Sobre él se han pronunciado otras Audiencias, y así la SAP Cáceres 29-12-03 establece: 'En orden a las alegaciones que invoca la parte apelada en torno a la naturaleza de este Proceso y sobre si es o no posible examinar y resolver en su seno cuestiones dable de calificarse de complejas, cabría indicar que la vigente LEC, contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ( artículo 250.2), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 LEC , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario'.

Igualmente, la SAP de Las Palmas de 8-6-04 , añade 'Ahora bien, aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. Pues no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real o de crédito ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste. La diferencia entre la anterior y la vigente es pues, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con un carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer, para obtener respectivamente el triunfo o el fracaso de la acción posesoria del juicio de precario.

Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que a la actora le corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción, esto es, que la misma tiene la posesión real de la finca que en esta litis se reclama a título de dueña y que la posesión de hecho la ostenta el demandado careciendo de título para ello, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos procesos cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho 'status' posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario, lo cual resultaría absurdo.

A la luz de la doctrina expuesta, habrá de convenir pues que asiste la razón a los apelantes en cuanto al carácter plenario del Juicio de desahucio por precario, pero ello desde luego no implica como hemos podido ver la procedencia de la reconvención presentada y por cuyo rechazo pretende la nulidad, pues el que no tenga carácter sumario no impide que sí se trate de un juicio verbal por razón de la materia, de modo que el mismo haya de verse limitado en su objeto por ser limitada la acción que en él se ejercita y por ende la oposición que en el mismo pudiera formularse que habrá de constreñirse a la existencia de título legítimo que ampare al demandado para poseer la finca, pero nada más, sin que sea admisible por el hecho de que el legislador se remita a los trámites del juicio verbal, ampliar su objeto como se quiere a otras cuestiones, de la misma forma que en los juicios sobre tutela sumaria de la posesión - árt. 250.1.4º LEC .- se pueda pretender que se resuelva cosa distinta que no sea la posibilidad de retener o recobrar la posesión de la que se ha visto privado el interdictante.

Así lo viene a declarar igualmente, por citar alguna más reciente, la SAP de La Coruña, Secc. 6ª de 22-10-15: 'En definitiva, la naturaleza declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, su carácter de juicio verbal por razón de la materia y la limitación que necesariamente imponen el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada, de conformidad con el citado art. 250.1-2º de la LEC , constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario o la titularidad alegada en la demanda, sin que deban plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal y que habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo, como son aquellas en las que se pretenda la validez o eficacia del título del actor, la resolución del título invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, dado además el obstáculo legal que existiría en estos casos al planteamiento de reconvención y a la acumulación objetiva de acciones ( art. 438.1 y 3 LEC ), ante la imposibilidad de que el efecto vinculante de la cosa juzgada derivado de la sentencia recaída en el juicio de desahucio por precario se extienda a tales cuestiones y en concreto a las relativas al derecho de propiedad del actor o a la validez de su título dominical ( SSTS 19 diciembre 1962 y 10 junio 2008 ).

A la luz de dicha doctrina pues, habrá de entenderse bien inadmitida la reconvención en la instancia y la consiguiente improcedencia de la nulidad ahora impetrada, pues por un lado, no es admisible el ejercicio del derecho de accesión conforme al art. 361 Cc , cuya cuantía por más que se diga es indeterminada en todo caso sobrepasa los límites establecidos para el juicio verbal al reclamarse una indemnización por las obras ejecutadas de 28.893 euros y determinaría claramente su improcedencia - art. 438.2 LEC .-, debiendo discutirse en el Juicio Ordinario, y por otro, ya hemos dicho que no procede analizar como objeto del proceso cuestiones relativas a la titularidad del bien, ni la proclamación de la propiedad o cualquier otro derecho real, de modo que tampoco procede como se pedía con carácter principal se declare el pleno dominio de la finca discutida a favor de los apelante en ejercicio de una acción declarativa de dominio, sin que ello implique que tanto dicha cuestión como la concerniente al derecho de retención del art. 453 Cc , por las obras que realizadas pudieran ser aducirse como además se hizo en juicio, como motivo de oposición a la demanda, negando la situación de precario expuesta en la demanda principal, pero sólo con el carácter prejudicial mencionado a fin de apoyar el derecho a poseer invocado y que no se encuentra en una situación de precario por el que tiene la posesión por la mera tolerancia del titular del bien.

Se desestima pues por lo expuesto, el motivo analizado.

Tercero.-Entrando pues en el análisis de las distintas cuestiones planteadas bajo el prisma del error en la valoración de la prueba que se denuncia y comenzando por la falta de justificación de la legitimación de los actores para el ejercicio del desahucio por no acreditar ser titulares de la parte de la finca cuya recuperación se pretende, de principio habríamos de coincidir con los apelantes en la insuficiencia de la documental aportada a dicho fin, pues no se puede pretender acreditada aquella con la documental aportada consistente en el testamento abierto otorgado por el padre de aquellos el 12-11-02 -doc. nº 1 demanda-, en el que sólo consta los instituyó como herederos universales por partes iguales, así como las partidas de nacimiento de los accionantes y de su padre D. Lucas -doc. nº 2- en la que consta además ser hijo de D. Severino , que es el que figura como titular registral de la finca, según nota simple del Registro de la Propiedad de Huelma aportada como doc. nº 3, pues con ello se trata de suplir lo que han sido dos transmisiones hereditarias, amén de que la finca fue adquirida por el abuelo con carácter ganancial, sin que conste anterior testamento del original titular, ni liquidación de gananciales y correpondiente testamento de la abuela o las pertinentes declaraciones abintestato en su caso, ni que bienes fueron adjudicados al padre de los actores, entre otros extremos que debieran haberse justificado.

Ahora bien, pese a todo ello, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial no puede impugnar la legitimación de un litigante quien como los ahora apelantes, se la tienen reconocida dentro o fuera de la presente litis ( SSTS de 20-6-74 , 2-4-86 , 5-10-87 , 21-7-89 y 28-10-91 ) y es así que por más que se pretenda otra cosa, en el acta de conciliación celebrada el 19-2-14 con carácter previo al presente procedimiento -doc. nº 8 demanda- los demandados recurrentes hicieron constar expresamente que reconocían que la propiedad es de los legítimos herederos de D. Lucas , pero es que además el propio Sr. Olegario pidió al final del acto se hiciera constar el tiempo, por determinar, que llevaba ocupando la finca sin contrato comercial o laboral, con lo que ya no sólo se admite la propiedad actora, sino que parece reconocerse no tener título de posesión como se concluye en la instancia.

Además del propio documento nº 1 aportado con la contestación en el acto de juicio, referido al pacto efectuado por D. Emiliano , actuando éste en su propio nombre y el de su hermano D. Lucas padre de los actores, aunque ni consta apoderamiento alguno, ni ratificación posterior del último citado como se alega de contrario, se vuelve a reconocer que eran dichos hermanos los propietarios de la casa cortijo DIRECCION000 de Cabra en su exponendo cinco, manifestando los ahora apelantes su interés por comprar.

Así pues, no sólo se ha de estimar acreditada la legitimación de los actores como herederos de D. Lucas , pese a la insistencia en negarla, sino que por más que se pretenda les correspondía parte de la titularidad de dicha casa cortijo y ensanches, al haber comprado 218 olivos a D. Emiliano mediante contrato privado de 9-6-97, aprovechando las alegaciones efectuadas en el pfo. 2º del hecho tercero de la demanda, de que la casa cortijo y anejos se utilizaban para guardar maquinaria, aperos y productos de la explotación de la finca de olivar y de otras fincas, argumentando que dicha parte proporcional se debía entender vendida con los olivos como anexo incluido en su explotación, habrá de ser igualmente rechazada, porque al margen de que el propio vendedor al testificar en juicio negó tal circunstancia, afirmando que sólo se le vendieron los olivos -29:55- y con referencia al pacto suscrito en el 2.011 antes referido, reiteró que es evidencia de que no se le vendió la casa, por ello se acordó tasarla por su interés en comprarla -31:50-, es claro que no pueden ahora venir a contradecir sus propios actos, pues el reconocimiento de que el dominio pertenecía al padre de los actores, así como de los mismos como herederos y a su hermano Emiliano fue expreso en las dos ocasiones que hemos resaltado, y no es cierto que éste último dicho sea de paso, afirmase que la casa cortijo le pertenecía sólo a él, pues aunque es cierto que ante la pregunta específica de que si aquella la heredó él de su padre contestó que sí -33:03-, anteriormente también había manifestado que la casa y los ruedos es lo único que les quedaba refiriéndose a él y a sus sobrinos los actores -32:24-.

Se ha de estimar pues con lo expuesto suficientemente justificada la legitimación que se insiste en negar, así como que no le corresponde a los apelantes el dominio pretendido en tanto que título que justifica su posesión.

Por otro lado, por lo que se refiere a la identificación de la finca que se dice no identificada, al margen de que esta Sala coincide con la Juez a quo en tanto que la misma resulta perfectamente concretada con los planos aportados como doc. nº 4 de la demanda y la pericial del Sr. Benito -doc. nº 5- debidamente ratificado en el acto del juicio, sin que se observe la contradicción con la pericial practicada a su instancia por el Sr. Evelio , de cuyo contenido se infiere cierta parcialidad y subjetividad en tanto que claramente se basa en los datos aportados por los demandados, hasta el punto de afirmar la pertenencia a los mismos de la casa cortijo en la conclusión sexta, lo cierto es que atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de las reglas o directrices de la lógica o la congruencia como es el caso, o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, no sería ya de por sí susceptible de revisión.

Cuarto.-Llegados a este punto conviene recordar, que la esencia sustantiva de la situación de precario, consiste en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo ( art. 444 Cc , en relación con el art. 250.1-2º LEC ), siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa, por voluntad de su poseedor legítimo o sin ella ( SSTS 30 octubre 1986 , 31 enero 1995 , 26 diciembre 2005 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 ), que no queda excluida, como se resalta en la instancia, por la asunción de determinados gastos o por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino cuando ésta se hace por cuenta propia y a título de merced o contraprestación del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ( SSTS 30 octubre 1986 y 6 noviembre 2008 ).

Este concepto de precario ha ido siendo ampliado por la jurisprudencia hasta comprender en él, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( SSTS 13 febrero 1958 , 30 octubre 1986 , 31 diciembre 1992 , 31 enero 1995 , 9 febrero 2000 y 26 diciembre 2005 ). De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio, que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista, cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma.

El precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material, y, por tanto, la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. Conceptuación que no desaparece por el hecho de que el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa - sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras

Se trata pues concluida la concurrencia de la legitimación activa y la identificación de la finca cuya posesión inmediata se pretende recuperar, de determinar, excluido el dominio que como título de la posesión tenida se esgrimía, si de los pactos contenidos en el documento privado de 30-7- 11, se puede derivar el acuerdo de retención de la posesión de la finca discutida hasta que le fuesen abonadas las labores que como manijero y tractorista de la finca había venido ejecutando. Así pues y en primer término, lo primero que resulta de dicho documento es su posible calificación de compromiso o promesa de venta de la casa cortijo en la que los apelantes mostraron estar interesados, que desde luego no se puede concluir obligara a los actores, en cuanto como dijimos más arriba, la representación que se hace constar por D. Emiliano respecto de su hermano Severino , padre de aquellos, no se justifica, ni consta el representado procediera a ratificar dichos acuerdos. Por otro lado, dicho compromiso tenía un plazo de cumplimiento de seis meses, sin que los intervinientes transcurrido con exceso el mismo conste se compelieran a su cumplimiento.

No obstante de su contenido, sí se infiere como se alega, que los firmantes, entre ellos dos de los tres propietarios, pactaron que la entrega de la posesión de la casa cortijo de la que habían venido disfrutando los demandados por cesión de sus dueños como trabajador de la finca para guardar maquinaria y aperos, se llevaría a cabo contra la entrega de la cantidad adeudada por las labores ejecutadas por el Sr. Olegario , luego podría constituir tal documento un principio de prueba o semiplena probatio de que la posesión no se mantenía por mera liberalidad del titular del bien, sino por el derecho de retención que se confirió por medio de pacto.

Finalmente, y en lo que al derecho de retención del art. 453 Cc , por las obras realizadas en la casa cortijo, cuya realidad no se discute y se acredita además a través de la pericial del Sr. Evelio , habremos de traer a colación lo declarado entre otras, por la SAP de Granada, Secc. 4ª de 19-6-15 , cuyo criterio compartimos, según la cual en supuesto en que la posesión se apoyaba en dicho derecho de retención, previsto por el precepto para el poseedor de buena fe por los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa poseída, 'Esta Sala se ha referido a tal derecho en supuestos de desahucio por precario en las sent. de 18-11-2011 y 8-3-2013, al señalar que el art. 453 'establece un derecho de retención a favor del poseedor de buena fe hasta que se le satisfaga la indemnización. No podemos compartir la aseveración de la sentencia de que la facultad de retención no es título de posesión, sino una garantía para el cobro de lo debido y no impide al propietario la recuperación de la posesión. Como dice la sent. de la AP de Baleares de 29-3-2006 y la de la AP de Las Palmas de 15-3-2007 el derecho de retención al menos en este pleito le vale como título contradictorio al de la propiedad del actor y por tanto legitima al ocupante por ahora para no ser desposeído, evitando así el desahucio pretendido.'.

Así pues, centrándose la discusión en la existencia de buena fe por parte de los demandados en la realización de las obras, no es acogible la tesis del escrito de oposición al recurso en cuanto a su falta de concurrencia, tratando de justificar dicha aseveración por el hecho de que la licencia de obras para la reparación de la cubierta del cortijo se solicitara con posterioridad al acto de conciliación el 19-2-14, pues lo que consta en autos es la concesión y no la solicitud de dicha licencia el 7-3-14, lo que no implica que las obras no hubiesen sido realizadas con anterioridad incluso a que los actores presentaran la papeleta de conciliación el 27-12-13, y prueba de ello es que en su hecho cuarto se afirma que se habían aventurado a realizar obras así como la puesta de estacas de olivos aun sin haber adquirido la propiedad de la casa cortijo, lo que dicho sea de paso parece ser una referencia al compromiso de compra que se decía desconocer; igualmente en el acta de conciliación consta como manifestación de los demandantes, además de la intención de llegar a un acuerdo para resolver la situación y recuperar la propiedad, que 'Además con el tiempo han ido realizando obras sin autorización de los propietarios'.

Es claro pues que las obras o buena parte de las mismas, se habían realizado con anterioridad, sin que conste en autos requerimiento alguno por los actores, más bien al contrario, lo que se justifica porque así se admite además, es que los demandados mantenían la posesión cedida durante muchos años, por ocuparse de las labores de la finca -se certifica por el Juez de Paz y el cartero, que al menos desde 1.973-, que además adquirieron ya en 1.997 parte del olivar cercano a la casa cortijo a D. Emiliano y tenían la intención de comprar esta última como resulta del tan citado documento privado de 2.011, luego habrá de convenirse las obras necesarias en cuanto ineludibles para su mantenimiento, fueron ejecutadas de buena fe como se mantiene y en consecuencia existe una apariencia de buen derecho de la inexistencia de la situación de precario pretendida, única cuestión a dilucidar aquí, de modo que sin prejuzgar como razonábamos al inicio la existencia o no de títulos, ni de la procedencia o no de las demás cuestiones o pretensiones derivadas de las relaciones entre las partes que se habrán de ventilar en el declarativo pertinente, sí se ha de concluir la justificación por los demandados como les competía al menos en la forma exigida según la jurisprudencia expuesta, de que no poseen por mera liberalidad de los propietarios, debiendo por ello desestimarse la acción de desahucio por precario pretendida.

Procede pues por todo lo expuesto, la estimación de la apelación interpuesta, en el sentido de desestimación íntegra de la demanda interpuesta, sin que no obstante ello implique la imposición a los actores de las costas causadas en la instancia por entender que concurrían en el supuesto enjuiciado serias dudas de hecho sólo solventadas por el resultado de la prueba practicada en esta alzada.

Quinto.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 19-6-15 , en autos de Juicio Verbal de desahucio por precario , seguidos en dicho Juzgado con el nº 39 del año 2.015, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, desestimando la demanda presentada por la representación procesal de Dª Lidia , Dª Purificacion y D. Javier , contra D. Olegario y Dª Adolfina , debemos absolver a dichos demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de aquella, sin que proceda hacer de expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0862 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.