Sentencia Civil Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 154/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0068991

Recurso de Apelación 154/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 763/2014

APELANTE:Dña. Regina , DON Severiano , DON Victorio (HEREDEROS DE D. Carlos Manuel )

PROCURADOR:Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.

PROCURADOR:D. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 136/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a uno de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de suscripciones, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DOÑA Regina , DON Severiano y DON Victorio (HEREDEROS DE D. Carlos Manuel ) representados por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger y de otra, como apelado demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. representado por el Procurador Sr. González Fernández, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 11 de septiembre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de Dña. Regina , D. Severiano y D. Victorio , debo absolver y absuelvo a la entidad 'Banco Ceiss S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1265 1300 y ss. C.c . en relación entre otros muchos que se citan con el artº. 79. bis de la ley 24/1988 , y su modificación posterior por la Ley 47/2007, se ejercitó en su día por los demandantes D. Carlos Manuel , hoy sus herederos D. Severiano y D. Victorio , y Dª. Regina , acción instando la declaración de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento por error o dolo del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de la entidad demandada fechado el 22 de junio de 2009 por importe de 80.000.-€, núm. de operación NUM000 y subsidiariamente su resolución por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba íntegramente la demanda e interponiéndose por la parte demandante el farragoso recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse, resumidamente y entre otros argumentos, en la a su juicio infracción del artº. 217 LEC sobre la carga de la prueba, en relación con la errónea valoración de la misma efectuada por la Sra. Juez de instancia tanto en relación con la naturaleza de la relación jurídica entre las partes como con el perfil inversor de los demandantes, como con el incumplimiento de las obligaciones de información y las derivadas del asesoramiento según la formación de la demandante y la naturaleza de los riesgos asumidos.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es claro que la Sala se encuentra a efectos valorativos de prueba en la misma posición en que se encontraba la Sra. Juez de instancia, pudiendo en su consecuencia valorar, mediante el visionado del acto de juicio, la prueba testifical practicada en la persona del empleado de la demandada que comercializó el producto así como la documental obrante en autos ciertamente significativa en tanto que acreditativa de la relación contractual habida y de las circunstancias personales de los demandantes en relación con su perfil inversor, y en base a tal valoración no comparte esta Sala la efectuada en la sentencia recurrida.

Y ello puesto que de lo actuado no se deriva que los demandantes tuvieran una concreta formación y conocimientos financieros que exoneraran a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones de informar exhaustivamente sobre el producto complejo que, por ella ofrecido, se contrató, siendo significativa la declaración del testigo a los efectos de dilucidar si el consentimiento prestado estaba o no viciado puesto que la primera y principal acción que se ejercita es la de nulidad contractual por la prestación viciada del consentimiento, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, sería incluso indiferente la suscripción física de determinados documentos puesto que lo determinante a tales efectos no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso.

TERCERO.-Como ya tiene manifestado esta Sala en su sentencia de 3 de febrero de 2014 , y las que precedieron y siguieron, '... tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que para comercializar dicho producto debió de cuidar mucho la entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID, entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

CUARTO.-Y ello nos lleva a la valoración de la prueba en relación con el asesoramiento realizado y la información facilitada.

Como ha sido reiterado por esta Sala la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como similares o próximos. Es cierto que en este supuesto, como en la mayoría de los enjuiciados no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y por tanto que su actuación no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance no consta si era conocida para la parte demandante sino ante un contrato de depósito y administración de valores, folios 58 y 59 de los autos. Ahora bien, está probado en base a la testifical practicada en la persona del empleado que comercializó el producto Sr. Donato que la iniciativa de la concertación de la operación de suscripción de las obligaciones subordinadas partió de la propia entidad financiera demandada puesto que difícil sería de creer que fueran los demandantes quienes sin más se interesaran por un producto que no consta que conocieran, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se realizó como consecuencia de las dificultades de determinadas entidades financieras para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en su contratación hasta entonces desconocida. En este sentido y aun cuando en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada en relación con la cualificación de los clientes, como no lo fue la no cumplimentación del test de conveniencia (folios 156 y 157 de los autos) documentos firmados pero no cumplimentados por lo que se ignora qué se firma y para qué de forma ni adecuada ni rigurosa. Por ello el fundamento del fallo no ha de ser tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para los demandantes la suscripción de tales obligaciones, si se les debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a tales demandantes fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban, y ello si queremos entender que existió alguna labor de asesoramiento, información o mera gestión.

QUINTO.-Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que, entre otras acciones, pretende la nulidad del contrato por ausencia o por vicio del consentimiento que afirma prestado por error en lo que se contrataba, y ante ello el fundamento de esta sentencia ha de partir de una constatación obvia inicial cual es que la orden de suscripción suscrita por los demandantes lo eran de adquisición de obligaciones subordinadas de la entidad demandada, y las mismas ( SAP Madrid Secc. 19ª de 8 de abril de 2015 ) constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

Las obligaciones subordinadas son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) , del Mercado de Valores . De modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito. Por ello al ser productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como lo son los demandantes, sin que conste cual sea su formación económica o financiera como no constaba para la demandada como se deriva de las declaraciones del testigo, las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos, debe extremarse.

Por ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad del contrato por error en su prestación o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por los demandantes y por ende si en su momento conocieron y comprendieron el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tales contratantes, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Y en el caso enjuiciado no consta el cumplimiento de tal especial labor informativa cuando lo que se admite es que la información por iniciativa de la demandada aprovechando la presencia del finado Sr, Victorio en las dependencias de la entidad y basada en la solvencia de la misma, no constando dato alguno ni así manifestarse por ésta que los inicialmente demandantes no fueran calificados como clientes minoristas, por ende con un nivel de protección máximo, sino al contrario, conocido su perfil inversor ciertamente conservador (únicamente poseían acciones de telefónica), sin que tan siquiera se rellenaran esos test de conveniencia con el peregrino argumento de que no quisieron hacerlo los demandantes, no obstante lo cual se les pone a la firma tanto tales documentos como otro más, folios 158 y 159, por los que reconocen no haber querido facilitar esa información, siendo obvio que si es así o se firma uno o se firma otro pero no los dos, hecho éste demostrativo de que simplemente se les puso a la firma sin explicación alguna una serie de documentos, con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban.

Tal falta de cumplimentación del test determinó no que la demandada se negase a contratar tal producto en tanto que no conveniente para sus clientes, como la buena fe y la obligación de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores haría preciso con personas con estudios básicos sin conocimientos financieros y con previas inversiones conservadoras sin riesgo alguno, sino al contrario, determinó la puesta a la firma de ese documento en el que se afirma que los clientes 'a pesar de ello, solicitan bajo su responsabilidad la prestación de ese producto/servicio' (¿cuál?), resultando inasumible para esta Sala que los demandantes sin formación financiera conocida alguna distintas a la posesión de acciones de telefónica (quizá las famosas 'matildes'), con unos estudios básicos (ni consta ni se alega otra cosa), insistan en la contratación de un producto que desconocían.

Por lo tanto es de una claridad meridiana que la supuesta labor informativa de la demandada careció de rigor alguno; se firmaron tales documentos como se firmó todo lo demás, es decir, en la absoluta confianza que a los demandantes les daba el empleado de la demandada, y la propia entidad de cuya solvencia nunca mostró la menor duda tal empleado

Es claro pues que los demandantes no dispusieron de información suficiente para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente es de insistir que en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y el empleado de ella con quien se relacionaban, que era el auténtico conocedor de la naturaleza de la inversión y de los riesgos que con ella corrían los demandantes.

Y a lo anterior no obsta la suscripción por éstos de los documentos informativos del producto, lo cual no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos en la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 , '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece...' obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, y es de un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad pero también con un alto riesgo, que sólo tienen la garantía del banco emisor no estando garantizada la recuperación del capital invertido, siendo un producto financiero complejo.

En su consecuencia, no aparece claro a juicio de esta Sala que la información facilitada a los demandantes fuera la exigible, con lo que aparece como evidente que la orden de suscripción enjuiciada se suscribió en la errónea creencia de que se contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado el perfil inversor anterior de los demandantes y por ello que ese contrato es nulo por error en la prestación del consentimiento con lo que ha de estimarse la demanda formulada, determinando ello las consecuencias propias de la nulidad contractual en tanto que recíproca restitución de las prestaciones, revocándose la sentencia recurrida.

En su consecuencia, procede la estimación de la demanda con las consecuencias derivadas del artº. 1303 C.c . en relación con los intereses, frutos civiles, y reintegro de los frutos con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las producidas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Regina y D. Severiano y D. Victorio , como herederos de D. Carlos Manuel representados por el Procurador de los Tribunales Sra. De Zulueta Luchsinger contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 47 de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2015 en autos de juicio ordinario nº 763/14 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, estimando la demanda en su día formulada, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la entidad demandada, entonces Caja Duero, fechada el 22 de junio de 2009 núm. de operación NUM000 y en su consecuencia DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demanda Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. a la restitución a los demandantes de la suma de 80.000.-€ incrementados con el interés legal del importe invertido desde la fecha de la inversión hasta su abono y los del artº. 576 LEC desde la de esta sentencia, menos la cuantía de los intereses devengados y efectivamente abonados por la demandada a los actores, con imposición a tal demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las producidas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.