Sentencia Civil Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 119/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00136/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

-Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2015 0001846

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2015

Recurrente: Cornelio

Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado:

Recurrido: FONDO REESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA FROB

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 119/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San Jose

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia

Don Carlos Miguelez Del Rio

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En la ciudad de Palencia, a treinta de Junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de octubre de 2015 , entre partes, como apelantes D. Cornelio y Dª. Marí Juana , representados por el Procurador Sra. Quirce González y defendida por el Letrado Sr. Arzúa Moronte y como parte apelada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, defendido por el Letrado del Estado siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cornelio y Dª Marí Juana contra el FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA debo absolver como absuelvo al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA de las pretensiones deducidas contra el mismo .Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución, salvo en lo que contradigan los que ahora se dictan.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente y contra la misma interpone recurso de apelación la representación de los demandantes, para que en esta alzada estimando su recurso, se revoque la de primera instancia, se deje sin efecto el ' mecanismo de acompañamiento' solicitado por los actores, declarando que dicha decisión no fue conforme a los criterios establecidos por el FROB y en su lugar se proceda a adoptar una decisión favorable al mecanismo de revisión fijando la cuantía que en virtud de dicha aplicación del mecanismo de revisión, se habría de abonar a los actores, aplicando a esta suma el interés legal del dinero desde que se apuntó la decisión desfavorable a la aplicación del mecanismo de revisión, acordando la devolución del importe percibido por los actores por aplicación de dicho mecanismo de acompañamiento, así como el interés legal del dinero desde el momento de su percepción, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento respecto de las de la apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).

La resolución recurrida desestima la demanda argumentando que la parte actora carece de acción para reclamar a la entidad actora y por la conculcación de la doctrina de los actos propios.

Por su parte la apelada-demandada, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ha presentado escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El contenido del escrito de interposición del recurso de apelación hace aconsejable recordar algo tan obvio como que el carácter ordinario del recurso de apelación que ahora resolvemos comporta que el Tribunal 'ad quem'haya de examinar la totalidad de las actuaciones practicadas sin otro límite que el que a su impugnación ha querido dar la parte recurrente, como si de un nuevo juicio se tratara, en la medida que no hay restricción a la amplitud valorativa del tribunal de alzada. Mediante la sentencia de apelación la Sala de segunda instancia debe dar respuesta -positiva o negativa- a las alegaciones críticas de la resolución de instancia formulada por el apelante - o impugnante de la sentencia - en su escrito de interposición del recurso -o de impugnación -. Sin embargo, la lectura del escrito de interposición del recurso presentado por la representación procesal y defensa de D. Cornelio y Dª. Marí Juana demandantes y ahora recurrentes, pone de manifiesto se han limitado en esencia a la transcripción de buena parte del escrito de demanda, a cuya alegación da cumplida respuesta la sentencia de instancia.

Nos encontramos por tanto, con una apelación formal, de una reiteración de lo dicho en la instancia, que sobradamente justificaría la desestimación del recurso en base a la remisión que hacemos a la sentencia que ya examinó el contenido de la demanda y de cuyo contenido prescinde la parte apelante. Si el recurso es un medio que tiene la parte para atacar la resolución que le afecta desfavorablemente ( art. 448.1 LEC ), y si en el de apelación el recurrente ha de exponer las razones en que se basa la impugnación de la resolución apelada ( art. 458.2 LEC ), es claro que no se atiene a esta disciplina legal la parte que en lugar de atacar la sentencia de instancia, obvia su contenido y se limita a la reproducción de lo que ya alegó en primera instancia, y decimos esto por cuanto los recurrentes dedican elfundamento previo,a reproducir parte de la sentencia de primera instancia,el fundamento primero,a recordar ala Sala ¿qué es el mecanismo de revisión? ¿ qué es lo que va a revisar el experto independiente? y, ¿Qué efectos tiene aceptar la aplicación del Mecanismo de Revisión?... , el principal 'la aceptación del cliente solicitante y de todos los cotitulares , del carácter vinculante tanto para el FROB como para el propio cliente, del resultado de la revisión del expediente por parte del experto independiente y la conclusión motivada e individualizada que éste hubiera realizado al respecto, con unaexcepción, ' Para el caso de que surgiera alguna discrepancia entre el FROB y el cliente minorista solicitante, sobre la aplicación del Mecanismo de Revisión, que de existir, se someterá a la jurisdicción civil, que es lo que vienen reclamando los actores con su demanda, discrepancia que tiene que ver con la aplicación del mecanismo de revisión y únicamente se puede poner de manifiesto en el momento que se le comunica la decisión adoptada por el experto independiente, al no valorar adecuadamente los criterios establecidos por el FROB y en concreto los siguientes: El experto valorará si, en base a la información y documentación de que dispone ya sea porque está conservada en los sistemas del banco CEISS o porque la aporta el propio cliente minorista en su solicitud de aplicación del mecanismo de revisión, se puede verificar que el cliente minorista reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del producto de inversión CEISS; Si la información facilitada al cliente minorista sobre el producto de inversión CEISS fue adecuada y suficiente en el momento previo a la contratación y, si la documentación soporte de la contratación que debió de ser firmada por el cliente minorista y el banco se formalizó correctamente. Si el cliente minorista reunia las condiciones esenciales para concluir que su perfil en la fecha de contratación de las participaciones preferentes y/o las obligaciones subordinadas era el de un ahorrador o el de un inversor, y, si la documentación contractual informativa relativa a la inversión en lasparticipaciones preferentesy/o lasobligaciones subordinadasfue formalizada correctamente o presentaba deficiencias claras que impedían considerar el objeto de lo que se contrataba.

Es por ello que entienden los recurrentes procedente la revisión de la decisión adoptada por el experto independiente, pues como hace constar la sentencia recurrida, en el presente casoexiste una incongruencia, ya que si los actores no tenían el año 2008 el perfil adecuado para el producto, sin embargo estima que cuatro años antes sí que lo tenían para un producto similar.

Como corolario entienden los recurrentes de aplicación al caso de los artículos 8 , 10 , y 80 del Real Decreto Legislativo 1/ 07 de 16 de noviembre

TERCERO.- Para la resolución del recurso de apelación que nos trae a examen es preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones:

1.-Los actores adquirieron 39 Participaciones Preferentes Caja España Serie C, por importe de 39.000 euros, en virtud de Orden de Valores de 8 de noviembre de 2004, y 20 obligaciones Subordinadas por importe de 20.000 euros

2.- El día 9 de enero de 2014, el Sr. Cornelio (demandante), recibió unainformación preliminarsobre la oferta de canje de Unicaza, de bonos CEISS, indicando que un gestor facilitaría mayor información y que la oferta estaba reflejada en un folleto disponible en las oficinas del banco CEISS, así como en la página web de dicha entidad. En un anexo del documento en cuestión se acompañaban algunas de las condiciones esenciales de la oferta haciendo referencia a que una condición esencial de la aceptación de la oferta de canje era la renuncia incondicional, irrevocable por parte del aceptante en la forma más amplia permitida en derecho, a cualquier reclamación o acción de cualquier orden o tipo, judiciales o extrajudiciales, presente o futuras, que pudieran de cualquier modo corresponderle contra Caja España de Inversiones, Salamanca, Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad, Banco Ceiss, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja) o Unicaja Banco.

3.-El día 16 de enero de 2014, los actores mediante Acta de Manifestaciones otorgada ante notario, se recoge que son médico y enfermera de profesióny aceptan la oferta de canjeformulada por Unicaja banco , de los bonos CEISS de que eran titulares y se incluyen una serie de advertencias, entre ellas, que dicha aceptación implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura en los términos recogidos en el folleto contra Caja España de Inversiones, Salamanca, Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad, Banco Ceiss, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja) o Unicaja Banco. El mismo día 16 de enero el Sr. Cornelio , firma el documento 'Información Sobre la Evaluación de la Conveniencia Realizada en Relación con una Operación de Canje de Bonos',en la que expresamente se precisa que el canje de bonos Ceiss por bonos de Unicaja Banco no es conveniente, y a continuación junto con su esposa Marí Juana firman laOrden de Valores de Canje,que aceptan conociendo que se trata de unproducto complejo y no convenientepara ellos y que se les advierte de la posibilidad de no aplicar el mecanismo de revisión del FROB, o que el mismo no sea favorable y quecondición esencialde la aceptación de la oferta de Canje es larenuncia incondicional irrevocablepor parte del aceptante en la forma más amplia permitida en derecho a cualquier reclamación o acción, de cualquier orden o tipo, judiciales nuestras judiciales, presentes o futuras, que pudieran de cualquier modo corresponderle contra contra Caja España de Inversiones, Salamanca, Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad, Banco Ceiss, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja) o Unicaja Banco, con motivo de las acciones de gestión de instrumentos híbridos llevadas a cabo por el FROB con anterioridad a la toma de control por el Banco CEISS por parte de Unicaja, y de la potencial deficiente comercialización de los instrumentos híbridos de capital y de deuda por parte del Banco Ceiss, y se les informa que ni el Canje ni la renuncia de acciones está condicionado por la aplicación del Mecanismo de Revisión, ni por su resultado, favorable o desfavorable.

4.- El dia 30 de enero de 2014, los actores solicitaron suadhesión al Mecanismo de Revisión,respecto de las 39 Participaciones Preferentes Caja España Serie C, por importe de 39.000 euros, y respecto de las 20 Obligaciones Subordinadas Caja España, por importe de 20.000 euros, conociendo que adherirse al mecanismo de revisión suponía aceptar el carácter vinculante de la conclusión alcanzada por el Experto Independiente y la renuncia expresa a acudir a la jurisdicción civil, salvo en lo atinente a la forma de aplicar el Experto Independiente el mecanismo de revisión.

5.-El resultado de la revisión fue desfavorable respecto de la adquisición de las 39 Participaciones Preferentes y favorable respecto de las Obligaciones Subordinadas. Ante el resultado desfavorable en relación con las Participaciones Preferentes, el día 16 de junio de 2014, los actores presentaron lasolicitud de aplicación del Mecanismo de Acompañamiento Unicaja, siéndoles abonado como consecuencia de ello la suma de 1.535,42 euros.

CUARTO.- El examen de las actuaciones revela que los actores se sometieron voluntariamente al Mecanismo de Revisión y aceptaron concarácter vinculantela decisión del experto independiente quien después de valorar y analizar el correspondiente expediente, emitióinforme,y en relación con las Participaciones Preferentes concluyó con resultado desfavorable a la compensación por que en la fecha de suscripción del producto hibrido los titulares reunían el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del producto y la información facilitada fue adecuada y suficiente en el momento previo a la contratación. Con posterioridad, los actores se sometieron al mecanismo de Acompañamiento ofrecido por Unicaja a todos aquellos clientes a quienes se hubiera denegado el mecanismo de revisión, percibiendo 1.535,42 euros de la entidad financiera.

Llegado este punto del debate es preciso recordar los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancias dejando sentado que el Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada- salvo por visión videográfica, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quién reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica , siendo estos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el mas elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado, que en el caso examinado no se ha producido.

Así pues, la Sala comparte las acertadas conclusiones contenidas en la resolución recurrida cuyo punto de partida es que los demandantes de forma libre y voluntaria aceptaron someterse y el carácter vinculante de la valoración emitida por el Experto Independiente designado, pactándose que tan solo en el caso de que surgiera alguna discrepancia entre los solicitantes y el FROB referida a la forma de aplicación de ese mecanismo, su competencia correspondería a la jurisdicción civil. Pues bien, si analizamos los argumentos esgrimidos por los recurrentes, constatamos que, en realidad, no se está invocando motivo alguno de infracción que haga referencia a la forma de aplicación del mecanismo de revisión, sino al fondo, es decir, se alega disconformidad con la decisión del experto independiente. Sin embargo, del contenido del informe emitido por el Experto Independiente, se deduce con claridad que, para alcanzar el resultado obtenido, se siguieron los criterios y el mecanismo previsto y anunciado por la FROB, concretamente los factores determinantes de resultado desfavorable y favorable, el perfil de ahorrador e inversor de los actores, el origen de los fondos, el volumen de la inversión, porcentaje del patrimonio invertido, la contratación de instrumentos financieros, el nivel de renta, el historial de operaciones en instrumentos financieros, la orden de valores formalizada, la información precontractual, la existencia del test MIFID, la edad de los contratantes, su situación personal, profesión y operaciones de productos híbridos en el mercado secundario. Por lo tanto, no apreciamos nosotros infracción alguna en la forma del mecanismo de revisión utilizada. Otra cosa muy distinta es que, la conclusión del experto independiente, no sea del agrado de los ahora recurrentes pero sobre dicha cuestión no podemos pronunciarnos al haber renunciado los clientes al ejercicio de acciones referidas al fondo de la decisión del experto.

En definitiva, los actores, de forma libre y voluntaria, se sometieron a la decisión del Experto Independiente para determinar si la comercialización de los productos adquiridos a la entidad Caja España había sido correcta, y ello con pleno conocimiento de las condiciones, consecuencias y del procedimiento a seguir, conforme resulta de manera indubitada de la documentación aportada, razón por la cual no apreciamos ninguna de las infracciones invocadas por los apelantes. Es más, en clara confirmación de la validez de los actos realizados, los clientes bancarios aceptaron después el Mecanismo de Acompañamiento ofrecido por la entidad Unicaja, lo que significa la confirmación de la validez y eficacia de los actos realizados, cuya vinculación para las partes no admite duda alguna al haberse sometido de forma libre y voluntaria a la decisión del experto independiente designado, sin que se haya practicado prueba alguna que permita demostrar que el experto se hubiera separado del mecanismo establecido, lo que se indica a los efectos del art. 217 de la LEC .

Como recientemente ha declarado ésta Audiencia Provincial en un tema similar al que nos ocupa 'debemos recordar que el deber de dar cumplimiento a lo convenido según lo pactado es manifestación del principiopacta sunt servanda, que traduce el art.1092 del CC , en relación con el art.1255 de esa misma norma jurídica que regula el principio de autonomía de la voluntad de las partes como uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico y que, en resumidas cuentas, significa que las partes pueden o no celebrar un contrato y determinar su contenido, pero su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes, art. 1256 del CC . En último lugar, la renuncia al ejercicio de acciones referidas al fondo de la decisión adoptada por el experto independiente, se encuadra dentro del contenido del art. 6 del CC ya que ni es contraria al interés o al orden público ni perjudica a terceros. Lo realmente ocurrido es que las partes alcanzaron un acuerdo en virtud del cual se comprometieron a aceptar, con carácter vinculante, la decisión de fondo del experto, sólo recurrible en supuestos de infracción en la forma utilizada en el mecanismo de revisión. Curiosamente, ninguna alegación formula la parte recurrente sobre supuestas infracciones a la forma estipulada, refiriéndose principalmente a la cuestión de fondo sobre la decisión adoptada. La renuncia de las partes a ejercitar acciones frente a la decisión de fondo del experto nació a la vida jurídica al firmar las partes el acuerdo y asumir sus consecuencias y, en consecuencia, les vincula' (Sentencia nº 119/2016 de 13 de junio).

QUINTO.- Inaplicación de lo dispuesto en los artículos 8 , 10 y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre . Alegan los recurrentes que la sentencia dictada supone un ataque a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pues la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil, en caso de discrepancia, no se puede limitar a la forma de aplicación del mecanismo de revisión pues de ser así se vulnerarían derechos básicos de los consumidores.

Nada más lejos de la realidad. Ya se ha recogido que los apelantes se sometieron libre y voluntariamente, que aceptaron someterse a la valoración emitida por el Experto Independiente designado, que su valoración sería vinculante para ambas parte, pactando que tan solo en el caso de que surgiera alguna discrepancia entre los solicitantes y el FROB referida,sólo, a la forma de aplicación de ese mecanismo podrían acudir a la jurisdicción civil, renunciando al ejercicio de acciones. En el caso examinado no se discrepa de la forma de aplicación del mecanismo de revisión, sino del fondo, del resultado, que era vinculante, luego sin posibilidad de acudir los firmantes a la jurisdicción civil. Entenderlo en otro sentido sería ignorar principios básicos de derecho. Por otra parte no estamos en presencia de bienes o productos de consumo, no lo son ni la oferta de canje, ni el mecanismo de revisión, no pudiendo entrar en juego los preceptos citados, por lo que sin más consideraciones jurídicas y por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Al haberse desestimado el recurso formulado, las costas se imponen a la parte apelante conforme indica el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE, DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cornelio y Doña Marí Juana , frente a la sentencia dictada el dia 28 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia en el Juicio Ordinario nº 249/2015, de que dimana el rollo de Sala 11972016,y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.