Sentencia Civil Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 449/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/027704

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0027704

A.p.ordinario L2 449/2015 - P

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1067/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Belen

Procurador/a / Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:JULEN URRUTICOECHEA TEIJEIRO

Recurrido/a / Errekurritua: REFORMAS COROIS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:TERESA BILBAO HOYOS

Abogado/a / Abokatua:FERNANDO RENEDO ARENAL

SENTENCIA Nº: 136/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 1067/14 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº12 de Bilbao y del que son partes como demandante REFORMAS COROIS, S.L representada por la Procuradora Dª Teresa Bilbao Hoyos y dirigida por el Letrado D Fernando Renedo Arenal , y como demandada Dª Belen representada por el Procurador D Ignacio Hijón González y dirigido por el Letrado D Julen Urruticoechea Teijeio , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 3 de mayo de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Teresa Bilbao Hoyos, en nombre y representación de la mercantil Reformas COROIS S.L ., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, Doña Belen , representada por el procurador D. Ignacio Hijón González, al ABONO de la suma de VEINTISIETE MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS DE EUROS (27.117,23 euros). Deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por el procurador D. Ignacio Hijón González, en nombre y representación de Doña Belen , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil Reformas COROIS S.L., representada por la procuradora de los tribunales Doña Teresa Bilbao Hoyos, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Belen ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la recurrente frente a la sentencia apelada - que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por REFORMAS COROIS S.L. en reclamación del precio que resta por satisfacer por la obra que ha ejecutado en el inmueble de la Sra. Belen , y desestimado en su integridad la demanda reconvencional deducida por esta última en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento contractual de adverso - aduciendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia en cuanto a la facturación de la contraparte, la que entiende claramente realizada ad hoc para este proceso no correspondiéndose en absoluto con las cifras presentadas en los cinco presupuestos existentes, encontrándose sus partidas sin haber sido corroboradas por ningún testigo, a lo que impugna además la atención prestada a la declaración testifical del Sr. Alejandro , de SUMINISTROS ARIÑO, pese a que el testigo no ha estado en el inmueble y ni siquiera ha podido aportar la dirección del mismo. Sostiene además que se ha incurrido en infracción de normas jurídicas y doctrina jurisprudencial reiterando que la base de la reclamación actora está viciada por la nula prueba que suponen los documentos de la contraparte que fueron impugnados en la audiencia previa, presupuesto, factura de la presunta deuda y factura de una tercera empresa, porque no están firmados, ni están respaldos por ningún documento oficial ni han sido reconocidos por la parte demandada, impugnación sobre la que no se ha pronunciado la juzgadora a quo. Reitera además la excepción de contrato no cumplido al haberse realizado la obra contratada de una manera defectuosa y entregarse sin finalizar, lo que permite al comitente la retención del precio del encargo o de parte de dicho precio, recordando que su representada se ha visto obligada a contratar a otra empresa para que ejecute alguno de los trabajos que dejó sin hacer REFORMAS COROIS S.L. y que actualmente está residiendo en la vivienda de forma absolutamente precaria al no contar ni con certificado de fin de obra ni con la consiguiente cédula de habitabilidad. Y finalmente insiste en su demanda reconvencional ante el retraso incurrido en la ejecución de la obra y los trabajos pendientes de realizar y a que se había comprometido la contraparte, reclamando los gastos derivados del coste de alquiler de dos viviendas alternativas como consecuencia de la dilación excesiva en la entrega de la obra pactada y de la imposibilidad de residir en ella por defectuosa, no contando con agua caliente y calefacción por lo que tuvieron que contratar a INSTALACIONES GANGUREN S.L. para que les realizara las obras de instalación del gas, cuyo importe también reclama así como el coste la licencia que pidió para realizar las obras objeto de esta litis ya que si se quieren finalizar ahora habrá de asumirse el coste de una nueva licencia.

Solicita por todo ello la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la cual se desestime íntegramente la demanda interpuesta por REFORMAS COROIS S.L., con imposición de costas tanto de primera como de segunda instancia a esta demandante, además de los intereses legales prevenidos en la LEC.

SEGUNDO.-Alegaciones las anteriores que no van aquí a prosperar ya que, por un lado, los hechos por los que acciona la demandante REFORMAS COROIS S.L. son susceptibles de prueba por cualquiera de los medios admitidos en derecho y así ha ocurrido según se valora por la juzgadora a quo por más que esta parte haya impugnado la documentación de adverso con base en la motivación que expone en su escrito de recurso.

En este sentido decir que no ha sido controvertida en la litis la existencia entre las partes de una relación contractual de arrendamiento de obra para el acondicionamiento de la lonja-bar de la demandada como vivienda; y que se ha constatado la ejecución al efecto de determinadas obras por la demandante, según adveran los testigos aportados pertenecientes a los gremios que las realizaron evidenciándose también del testimonio del Sr. Alejandro la colocación del mobiliario de cocina, sin que se aporte por esta hoy apelante, pese a su facilidad probatoria al respecto, prueba alguna de que las obras que constan realizadas en el inmueble y cuyo importe se reclama en la demanda, o parte de ellas, hubieran sido ejecutadas por terceros por encargo de la propiedad. No cabe así cuestionar, pese a que no se haya podido determinar el alcance de las comprometidas habida cuenta que no existe prueba bastante que advere el presupuesto finalmente convenido, el derecho de la contratista actora al cobro de lo ejecutado y que ha sido recibido y aceptado por la propiedad en la medida en que, como ya dejó señalado la STS de 28 de marzo de 1996 , '¿si no se resarce al contratista, el dueño de la obra se enriquecería injustamente con el aumento de obra, en la misma medida en que aquél se empobrecería '; siendo que por otra parte, no se exige una forma determinada para la autorización del propietario no siendo necesario que conste por escrito ( STS 13-3-1.971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), y la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( SSTS de 31 de octubre de 1980 , 17-12-1980 y 31-3-1982 ), todo lo cual se reitera en STS de 5 de junio de 2008 ; infiriéndose tal consentimiento tácito de haberse realizado las obras a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad, sin su oposición y de no constar que mediara protesta por su parte y ausencia de reparos a su recepción, entre otros supuestos.

En este caso se ha recibido la obra por la demandada y no puede quedar ésta exonerada del pago de su precio pese a la excepción opuesta, en lo que de seguido entraremos.

TERCERO.-Laexceptio non rite adimpleti contractus, en cuya oposición se insiste en el escrito de recurso, determina según doctrina consolidada que cuando el acreedor ha cumplido de modo defectuoso el deudor puede acudir a la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación puesto que no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria - que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial ha sufrido por el comitente acreedor, a causa del incumplimiento imputable al contratista ( T.S. 1ª S. de 14 de noviembre de 1978 )- suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras).

Ahora bien, en cuanto excepción de esta parte apelante a ella competía probar en el proceso ( artículo 217 LEC ) el incumplimiento contractual de adverso y nada de ello ha realizado habiendo por el contrario justificado la contratista, según dictamen pericial del Sr. Fausto no contradicho por otro resultado probatorio, la corrección de los trabajos ejecutados siendo cuestión distinta que la obra no haya sido concluida, lo que entendemos no resulta imputable a REFORMAS COROIS S.L.

CUARTO.-La demandada ha incurrido en impago de las obras realizadas, a lo que sin más nos remitimos no solo a los testimonios ponderados en la resolución de primera instancia que dotan de verosimilitud a las alegaciones de la demandante sino también a las cantidades que aquí se declaran adeudadas, y por ende ha incurrido en incumplimiento de su obligación principal en el contrato, de tal manera que ante este incumplimiento sustancial no puede pretender la apelante que REFORMAS COROIS S.L. le hubiera seguido realizando obras ya que la normativa propia de los contratos generadores de obligaciones bilaterales faculta para suspender una de las partes el cumplimiento de su obligación cuando la otra haya incumplido previamente la suya; por todas STS de 19 de mayo de 2008 , que expresa ' Esa excepción sustantiva es admitida por la jurisprudencia - sentencia de 8 de febrero de 1.980 , 30 de enero de 1.987 , 24 de febrero de 1.998 y 7 de octubre de 2.005 , entre otras muchas- no obstante no estar expresamente regulada en el Código Civil -por mas que pueda construirse a partir de los artículos 1.100 , 1.124 , 1.466 y 1.500 del mismo-, como una consecuencia de la regla de cumplimiento simultáneo -sinalagma funcional- que, salvo pacto, rige para las obligaciones recíprocas. Se trata de un instrumento que permite a una de las partes de la relación posponer el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que la otra cumpla la suya '.

Ni tampoco puede instar la resolución contractual con sus consecuencias indemnizatorias de daños y perjuicios al amparo del artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento de adverso quien hubiera incumplido primero, en lo que también es reiterada la doctrina jurisprudencial, señalándose en STS de 19 de febrero de 2004 ' Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 ) '. En idéntica doctrina SSTS de 29 de septiembre de 2004 y 7 de marzo de 2008 , por citar entre las más recientes.

QUINTO.-Y, con idéntico sustento a lo expuesto en el razonamiento precedente, tampoco puede pretender la Sra. Belen obtener indemnización por los eventuales perjuicios causados por la no prosecución por la contratista de la obra de que aquí se trata cuando no puede establecerse en ella su causa, caso que lo es de los gastos que pudieran derivarse de la obtención de una nueva licencia de obra; y menos que REFORMAS COROIS S.L. sufrague obras cual las realizadas por la INSTALACIONES GANGUREN S.L. para la instalación del gas en la vivienda, trabajos no facturados ni reclamados por la demandante principal ya que no las ejecutó, comportando lo contrario un enriquecimiento injusto en la Sra. Belen que obtendría las referidas partidas sin contraprestación alguna a su cargo.

SEXTO.-Por último, tampoco ha quedado probado que la contratista hubiera incurrido en retraso injustificado en la ejecución de la obra.

No quedó pactado plazo de entrega alguno y si cierto es que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( artículo 1258 del Código Civil ), como resulta de lo actuado y se destaca en la sentencia de primera instancia, para antes del mes de noviembre de 2010 había prácticamente concluido la obra contratada a la demandante, lejos por consiguiente de la demora de dos años a que se refiere esta recurrente quien tampoco ha aportado prueba alguna de que esta ejecución no lo hubiera sido en un plazo razonable, según lo usual para obras de características semejantes.

SÉPTIMO.-Cuanto antecede, que determina la confirmación de los pronunciamientos en la primera instancia, conlleva la íntegra desestimación del recurso con imposición de las costas procesales con el mismo causadas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).

OCTAVO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Belen contra la sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1067/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 044915. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.