Sentencia CIVIL Nº 136/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 33/2015 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1DE OVIEDO

SENTENCIA: 00136/2016

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985-24-57-33

Fax: 985-23-39-59

Equipo/usuario: SGS

Modelo: N04390

N.I.G.: 33044 47 1 2014 0000871

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000033 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Dionisio

Procurador/a Sr/a. PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a Sr/a. ALFONSO GRAIÑO LOZANO

DEMANDADO D/ña. ININ VCR S.L.

Procurador/a Sr/a. JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA

Abogado/a Sr/a. IGNACIO BLANCO URIZAR

S E N T E N C I A

En Oviedo, a 23 de diciembre de 2016, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 33/2015, promovidos por Dionisio, que compareció en los autos bajo la representación de la Procuradora Sra. Gota Brey y con asistencia letrada del Sr. Lozano Graíño, contra ININ VCR S.L., que compareció representada por el Procurador Sr. Álvarez García y bajo asistencia letrada de los Sres. Blanco Urizar y Diéguez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dionisio se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad de los acuerdos primero y cuarto de la Junta General de la sociedad ININ VCR S.L., celebrada con fecha 10 de Octubre de 2014, y, en consecuencia, se ordene la cancelación de las inscripciones correspondientes en el Registro Mercantil.

2.- Se declare la nulidad del acuerdo tercero de la Junta General de la sociedad ININ VCR S.L., celebrada con fecha 31 de Octubre de 2014, y, en consecuencia, se ordene la cancelación de las inscripciones correspondientes en el Registro Mercantil.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestación, lo que verificó oponiéndose a su estimación.

Convocadas las partes a la audiencia previa, se ratificaron en sus respectivas alegaciones y pedimentos, interesando el recibimiento a prueba.

Propuesta y admitida únicamente la documental por tratarse de una cuestión estrictamente jurídica, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales, atendida la existencia de asuntos concursales de tramitación preferente y la propia complejidad de los autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Demanda y contestación.

Se ejercita en la presente litis una acción de impugnación de acuerdos sociales. En concreto, son tres los acuerdos impugnados, los dos primeros adoptados en el seno de la junta de la demandada de fecha 10 de Octubre de 2014, y, el tercero, en la junta de 31 de Octubre de 2014.

De la Junta de 10 de Octubre de 2014 se impugnan los acuerdos primero -relativo el primero de ellos al aumento de capital en 50.000 euros por creación de 50.000 nuevas participaciones, mediante aportación dineraria de los socios- y cuarto -por el que se modifica el art. 25 de los estatutos a fin de establecer que el reparto de resultados se hará mediante un criterio vinculado a la aportación y ejecución de negocio a la sociedad.

Aunque en la demanda se ataca el acuerdo primero por encubrir el fin de dilución de la participación del socio impugnante (que titulaba, antes del aumento, un 33'32%, correspondiendo el 66'68 % al otro socio, Sr. Leon) y también el cuarto por entender que el sistema de reparto aprobado perjudica claramente al impugnante -que había sido cesado como administrador solidario en junta extraordinaria nueve días antes, prescindiendo de sus servicios profesionales (cfr. documento 4 de la demanda)- lo cierto es que a los folios 20 y 21 del escrito de demanda, en el Hecho Cuarto, bajo la rúbrica 'conclusión', se limita el motivo de impugnación de los acuerdos de 10 de Octubre a la defectuosa convocatoria de la junta y a la vulneración del derecho de información.

En la junta de 31 de Octubre se impugna tan solo el acuerdo tercero, por el que se autoriza al administrador para que pueda dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social, modificando a tal efecto el art. 21 de los estatutos sociales. La causa de impugnación radicaría, en este caso, en la vulneración del derecho de información y la infracción del deber de abstención por existir conflicto de interés.

La sociedad demandada, a la sazón representada por el socio mayoritario y único administrador, niega la infracción del derecho de información en una y otra junta, aduciendo que el impugnante es socio y fue administrador hasta días antes, por lo que es perfecto conocedor de las interioridades de la sociedad; a mayor abundamiento, en el acto de la junta (y con anterioridad en la de 31 de Octubre) se le facilitó la información que requirió en ese mismo acto, pudiendo votar con pleno conocimiento de los asuntos a tratar, como se desprende de sus manifestaciones, recogidas en las respectivas actas notariales. Por lo que respecta a la convocatoria de la primera junta, se niega defecto alguno, pues si bien es cierto que no se transcribió en la convocatoria el art. 287 LSC de forma literal, se respetó el contenido íntegro del derecho en él recogido, haciéndose constar lo siguiente: 'Los Señores socios podrán solicitar los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día'. Por último, se niega la existencia de conflicto de interés en el socio mayoritario, pues en la propia junta de 31 de Octubre, en el primer punto del orden del día, se da cuenta de su dimisión como administrador y el nombramiento de otro que le sustituya, recayendo el nombramiento en una mercantil, INFANCIA INVERSIONES S.L., que en cumplimiento del art. 212 bis, procedió a nombrar a la persona física que le represente, en la persona del letrado Sr. Diéguez Fernández, persona con la que ni el actor, ni Don. Leon tienen relación, persiguiendo ese nombramiento aportar independencia en la gestión.

Planteados, de forma sucinta, los términos del debate, examinaremos de forma separada cada una de las juntas y los acuerdos en ellas impugnados, si bien, para centrar debidamente el perímetro de la discusión, cabe dejar sentado que esta impugnación tiene lugar en un contexto de enfrentamiento entre los dos socios, que se escenifica en la previa junta de 1 de Octubre, en que se cesa como administrador solidario al impugnante, optando por una administración única en el persona del socio mayoritario. Don. Leon. En ese acta notarial se puede leer cómo el destituido remarca que su cese es una represalia 'que obedece a la negativa obtenida en la propuesta de compra-venta de mis participaciones en un precio de 60.000 euros', teniendo por causa, no la pérdida de confianza, sino la obtención de un precio abusivo por esa porción del capital.

SEGUNDO.- Junta de 10 de Octubre de 2014.

De la Junta de 10 de Octubre de 2014 se impugnan, reiteramos, los acuerdos primero -relativo el primero de ellos al aumento de capital en 50.000 euros- y cuarto - relativo al criterio para reparto de dividendos.

Comenzando por los posibles defectos en la convocatoria, no deja de extrañar que, siendo éste un vicio que afecta a la junta en sí, se impugnen sólo dos de los acuerdos en ella adoptados, lo que induce a pensar que este motivo de impugnación carece de autonomía y queda embebido en la infracción del derecho de información, motivo en el que, por la instrumentalidad de este derecho respecto del derecho de voto, el vicio contamina exclusivamente a los acuerdos en los que se ha producido opacidad informativa.

El socio impugnante alega infracción del art. 287 LSC, a cuyo tenor:

Artículo 287. Convocatoria de la junta general.

En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Este precepto, cuyo contenido ha permanecido inalterado desde la promulgación del TRLSC, se ubica dentro del Capítulo I, del Título VIII, relativos ambos a la modificación de los estatutos sociales. De la lectura de la convocatoria resulta la constancia de los siguientes extremos:

'Los Señores socios podrán solicitar los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.'

El pretendido defecto fue oportunamente denunciado en el acto de la Junta (con cita, errónea, del art. 286), si bien entendemos que el orden del día y la cita -aun mutilada- del contenido del artículo referido, permiten, desde luego, venir en cabal conocimiento de lo que allí se va a discutir y de la posibilidad de solicitar la documentación complementaria que precise el socio (y administrador solidario hasta 9 días antes).

Si la transcripción parcial del art. 287 no tiene entidad para viciar la junta ni los acuerdos en ella adoptados, tampoco apreciamos que se haya conculcado el derecho de información del socio impugnante.

El artículo cuyo contenido se dice infringido es el 196 LCS:

Artículo 196. Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada.

1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Este derecho ha sido considerado por Sala 1ª del Tribunal Supremo como «inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia» (sentencia de 29 de julio de 2004, así como la de 9 diciembre 1996 , así como un «derecho fundamental e inherente a la condición de socio» (sentencia de 22 de septiembre de 1992 ), que ha de ser ejercitado de buena fe rechazándose modos de ejercicio abusivo( STS 4 de octubre de 2005 ), que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta ( SSTS de 22 de mayo de 2002, núm. 483; de 3 de diciembre de 2003, núm. 1141 ; entre otras), ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 2003, de 31 de julio de 2002, no pudiendo considerarse vulnerado el derecho de información cuando la aclaración solicitada se refiere a una cuestión esencialmente compleja cuya contestación inmediata no podía ofrecerse( STS 16 de diciembre de 2002). Además, como dice la SAP de Barcelona (sección 15ª) de 8 de octubre de 2007 el derecho de información debe necesariamente modularse con la toma en consideración de la propia diligencia del socio requirente al respecto (como ya destacó la STS de 11 de noviembre de 1998).

Hemos de aclarar que la versión del art. 204 que ha aplicarse en este procedimiento es la original, no la procedente de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre.

Del examen de la documental obrante en autos, singularmente del acta notarial, se desprende con meridiana claridad que no existió la vulneración que hoy se invoca. El demandante, que asistió a través de letrado, no solicitó antes de la junta información alguna, pese a ser perfecto conocedor del funcionamiento societario interno, por ostentar un porcentaje significativo de capital y, sobre todo, por ser administrador solidario desde su constitución en 2009 hasta pocos días antes de la junta. Es en el propio acto de la junta ( cfr.folio 11 y ss. del acta notarial, doc. 6 de la demanda) cuando el demandante solicita, a medio del letrado que le representa, información sobre los diversos puntos del orden del día que es facilitada in situy que, a juicio de este juzgador, satisface de forma cabal el derecho que se dice infringido, permitiendo al socio votar con plena conciencia del sentido y alcance de su voto. De la transcripción de los motivos de oposición a cada uno de los acuerdos se trasluce el perfecto conocimiento que el sr. Dionisio tenía del motivo del aumento (la necesidad de desalojar el domicilio social por estar la arrendadora en concurso y en fase de liquidación), por más que discrepara de su necesidad (manifestó en el acta que la sociedad disponía de más de 300.000 euros en tesorería) o de su fin último (la dilución, a su juicio), así como del cambio en el criterio de reparto de dividendos, pues era palmario que con ello se trataba de excluirle de la participación en las ganancias, excluido como estaba, de facto, de prestar servicios profesionales.

TERCERO.- Junta de 31 de Octubre de 2014.

De la junta de 31 de Octubre tan sólo se ataca el acuerdo tercero, relativo a la dispensa al administrador para que pueda dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social, modificando a tal efecto el art. 21 de los estatutos sociales. Aquí el motivo de impugnación también es doble: vulneración del derecho de información y la infracción del deber de abstención por existir conflicto de interés.

Por lo que atañe al derecho de información, del contraste entre la información requerida, antes y durante la junta, y la facilitada por el socio-administrador, tampoco se aprecia instrumentalidad con el voto, en el sentido de privar al socio del conocimiento de datos precisos o convenientes para ejercer ese derecho de forma correcta y completa. Ese punto del orden del día, y el acuerdo adoptado en su desarrollo, no se escapa a nadie, y menos aún al socio impugnante, que tenía como único fin volver a plantear el tema de la dispensa, que por estar privado de voto el socio mayoritario por la existencia de conflicto de interés, había sido rechazado por el impugnante. Con ese único fin, el mayoritario diseña una estrategia que consiste en dimitir como administrador y nombrar como tal a una sociedad vinculada, como el propio demandante se encargó de denunciar en el acta notarial ( cfr.folio 14 vuelta, doc. 10 de la demanda). No hay, pues, opacidad, pues el artificio es tan grosero que hiere los sentidos.

Cuestión distinta es si existe o no conflicto de interés, que el socio mayoritario, afectado por el mismo en la primera junta, niega concurra en la segunda por no concurrir ya en él la doble condición de socio y administrador.

En la LSA de 1951 y LSRL DE 1953 no existía previsión alguna del conflicto de interés en el socio. Hubo que esperar hasta la LSRL 2/1995 para encontrar, en el art. 52, la primera manifestación legal. La Exposición de Motivos explica así la necesidad de la norma, como una de las manifestaciones de la tutela del socio y de la minoría:

'III. Entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio, o del reconocimiento expreso del derecho a solicitar la separación de los liquidadores cuando hubieran transcurrido tres años desde la apertura del proceso liquidatorio sin que se haya sometido a la aprobación de la Junta General el balance final de liquidación. Otras muchas normas legales tienen igualmente como fundamento esta preocupación de tutela. Así sucede con las que regulan el ejercicio del derecho de voto en caso de conflicto de intereses, o las que introducen límites al poder de la mayoría en caso de modificaciones estatutarias o para la fijación de la retribución de los administradores.

Por lo que se refiere a la tutela de la minoría, es menester recordar que la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de julio de 1953 afirmaba incidentalmente que en la sociedad de responsabilidad limitada no existe problema de defensa de minorías. Tal afirmación ha sido desmentida por la realidad que, precisamente, parece mostrar que el riesgo de conflicto entre mayoría y minoría es inversamente proporcional a las dimensiones de la empresa. Por ello, la presente Ley ha reducido los porcentajes a los que se atribuyen los derechos minoritarios, a la vez que reconoce nuevos derechos a la minoría como el del examen de la contabilidad, con todos sus antecedentes, que es independiente del derecho de información del socio, concebido este último en términos semejantes al derecho de información del accionista. Manifestación de esta tutela de la minoría aparece también en la exigencia de resolución judicial firme para la eficacia de la exclusión del socio o socios que ostenten un porcentaje cualificado del capital social. Con todo, no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad'.

El art. 52, en esta primera versión, decía así:

Artículo 52.Conflicto de intereses.

1. El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios.

2. Las participaciones sociales del socio en algunas de las situaciones de conflicto de intereses contempladas en el apartado anterior, se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria'.

Los estrechos límites de la refundición impidieron extender al ámbito de la anónima el régimen del art. 52.

Artículo 190. Conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada.

1. En las sociedades de responsabilidad limitada el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios.

2. Las participaciones sociales del socio que se encuentre en alguna de las situaciones de conflicto de intereses contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria.

No es sino hasta la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, cuando amplia a la anónima el régimen del conflicto de intereses, si bien con alguna especialidad, que resulta tanto del propio art. 190 como del art. 230, en relación con el art. 190.1.e).

El Informe de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo de fecha 14 de Octubre de 2013, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de Mayo de 2013, explica las distintas opciones que se barajaron para afrontar este delicado tema:

'3.6.3 Conflicto de intereses

La problemaŽtica de los conflictos de intereŽs en las decisiones de la junta general plantea problemas delicados desde el punto de vista de la teŽcnica y de la poliŽtica del derecho. Una solucioŽn extrema, que ciertamente cuenta con precedentes en el derecho comparado, consiste en establecer una claŽusula general de prohibicioŽn de voto en caso de conflicto de intereŽs. Esta es la liŽnea que sigue el artiŽculo 231-63 de la PCM, que impone con caraŽcter general la obligacioŽn de abstenerse de votar al socio que, por siŽ o por representante, tenga un intereŽs en conflicto con la sociedad. La alternativa opuesta consiste en mantener la solucioŽn de la actual LSC, con arreglo a la cual los conflictos de intereŽs del socio son irrelevantes en la junta general, de manera que el problema no se trata ex ante (con fines de prevencioŽn), sino solamente ex post (con el remedio de la impugnacioŽn).

La ComisioŽn de Expertos considera que ninguna de estas foŽrmulas resulta adecuada. La primera peca por exceso porque conduce a generalizar de manera indiscriminada a todos los casos una solucioŽn prohibitiva, que tiene poco sentido en los conflictos meramente posicionales. No hay razoŽn, en efecto, que justifique que el socio mayoritario no pueda votar cuando la minoriŽa plantea, por ejemplo, su revocacioŽn como administrador. Tampoco estaŽ claro que sea adecuada en relacioŽn con las modificaciones estructurales y, en general, con las decisiones que afectan al contrato de sociedad. La segunda peca por defecto, ya que pasa por alto un elemento clave para garantizar el buen gobierno corporativo en el seno de las sociedades anoŽnimas, tanto cotizadas como no cotizadas.

En este contexto, la ComisioŽn de Expertos considera que debe plantearse una viŽa intermedia que se articula con tres piezas:

La primera consiste en establecer una claŽusula especiŽfica de prohibicioŽn de derecho de voto en los casos maŽs graves de conflicto de intereŽs, para lo cual se propone generalizar a las sociedades anoŽnimas, con ligeras modulaciones o restricciones, la norma actualmente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada en el artiŽculo 190.1 de la LSC y, por ende, a todas las sociedades de capital. No se encuentra justificacioŽn alguna para un tratamiento tan diferenciado de esta cuestioŽn en uno y otro tipo de sociedades como el actualmente contenido en la LSC. Se propone, a tal efecto, la siguiente redaccioŽn del artiŽculo 190 de la LSC:

«ArtiŽculo 190. Conflicto de intereses

1. El socio no podraŽ ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

1. (a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restriccioŽn legal o estatutaria;

2. (b) excluirle de la sociedad;

3. (c) liberarle de una obligacioŽn o concederle un derecho;

4. (d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestacioŽn de garantiŽas a su favor;

5. (e) o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad acordada conforme a lo previsto en el artiŽculo 230 de esta ley.

En las sociedades anoŽnimas, la prohibicioŽn de ejercitar el derecho de voto contemplada en las letras a) y b) anteriores solo seraŽ de aplicacioŽn cuando esteŽ expresamente prevista dicha prohibicioŽn en las correspondientes claŽusulas estatutarias reguladoras de la restriccioŽn a la libre transmisioŽn o la exclusioŽn.

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de intereŽs contempladas en el apartado anterior se deduciraŽn del capital social para el coŽmputo de la mayoriŽa de votos que en cada caso sea necesaria».

La segunda pieza del sistema de la regulacioŽn de los conflictos de intereŽs se basa en el establecimiento de una presuncioŽn de infraccioŽn del intereŽs social en los casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o socios incursos en un conflicto de intereŽs. A tal efecto, la ComisioŽn de Expertos, basaŽndose en la idea del entire fairness test consagrada en la praŽctica norteamericana de buen gobierno, propone la adicioŽn de un nuevo apartado 3 al artiŽculo 190 de la LSC antes comentado, con la siguiente redaccioŽn:

«3. En los casos de conflicto de intereŽs distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estaraŽn privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopcioŽn del acuerdo, corresponderaŽ, en caso de impugnacioŽn, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al intereŽs social. Al socio o socios impugnantes les bastaraŽ con acreditar la existencia de conflicto de intereŽs. De esta regla se exceptuŽan los acuerdos relativos al nombramiento, revocacioŽn y exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de anaŽlogo significado en los que el conflicto de intereŽs no sea transaccional, sino meramente posicional».

La tercera pieza del sistema se refiere a la exigencia de votaciones separadas de los distintos grupos de accionistas en las modificaciones estatutarias que los afecten de manera asimeŽtrica en el plano sustancial, dando lugar a un tratamiento discriminatorio. No se trata ahora de introducir ninguna modificacioŽn sustancial, sino, simplemente, de retocar el artiŽculo 293 de la LSC para aclarar que resulta aplicable incluso en supuestos en que exista una uŽnica clase de acciones y que el concepto de trato discriminatorio debe entenderse en sentido sustancial. A tal efecto, se propone modificar el apartado 2 del artiŽculo 293 de la LSC

«2. Cuando la modificacioŽn solo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma y, en su caso, uŽnica clase y suponga un trato discriminatorio entre ellas, se consideraraŽ a efectos de lo dispuesto en el presente artiŽculo que constituyen clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificacioŽn; seraŽ preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas. Se reputaraŽ que entraña trato discriminatorio cualquier modificacioŽn que, en el plano sustancial, tenga un impacto, econoŽmico o poliŽtico, claramente asimeŽtrico en unas y otras acciones o sus titulares».

El texto final quedó como sigue:

Artículo 190 Conflicto de intereses

1.El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a)autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b)excluirle de la sociedad,

c)liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d)facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e)dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.

2.Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.

3.En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.

En el caso de autos, por razones temporales, hemos de estar a la regulación que nace del Real Decreto legislativo 1/2010.

No existe en nuestro derecho societario una definición de lo que haya de entenderse por 'conflicto de interés'. Parafraseando la STS de 26 de Diciembre de 2012 podemos definir de una manera simple el conflicto de intereses como la tensión o confrontación entre el interés social y un interés extrasocial. La SJM nº 3 de Madrid de 30 de Octubre de 2013 lo define como ' una situación de presión motivacional o dilemática de un decisor respecto al seguimiento de conductas incompatibles, que dificulta un comportamiento adecuado a Derecho, pero que no elimina la capacidad de obrar de acuerdo al orden jurídico'.

La insuficiencia de esta definición nos lleva a completarla, de forma negativa, definiendo, primero, qué debemos entender por interés social, y, segundo, que conflictos deben quedar excluidos de la norma prohibitiva.

Hasta la STS de 7 de Diciembre de 2011 predominaba en nuestra jurisprudencia la llamada concepción institucionalista del interés social, que identifica los intereses de la sociedad con el puro interés social, del ente, no con los del accionista en particular. La STS de 7 de Diciembre de 2011 da un giro en la interpretación del interés social (ya presente en alguna sentencia anterior, como la de 26 de mayo de 1985); se inclina por tesis contractualista del interés social y atendiendo a la causa lucrativa que es la base del contrato de sociedad concluye que 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas (...) ni los de la sociedad (...) y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos, deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad...'

La STS de 17 de Enero de 2012 confirma este giro jurisprudencial.

Esta concepción amplia del interés social, comprensiva también del interés de la minoría, ha obtenido carta de naturaleza legislativa con la reforma operada en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, en el art. 204.

La delimitación negativa pasa por excluir de la norma prohibitiva asimismo los denominados conflictos posicionales y transaccionales entre socios, definidos los primeros de forma auténtica en el actual art. 190.3 como 'los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad'.En estos casos -prosigue la norma- corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social, lo cual es necesaria consecuencia de su presumible inocuidad. Asimismo, en sociedades cerradas, en ocasiones, más que un puro conflicto entre el interés social y el interés extrasocial de un socio, se produce una colisión entre los intereses individuales de los socios, lo que denomina la SJM nº 3 de Madrid de 30 de Octubre de 2013 un 'conflicto de interés transaccional entre parte y contraparte, que no exigía el deber de abstención'.

En el caso enjuiciado asistimos a una maniobra en claro fraude de ley, pues el socio-administrador, para 'vadear' la prohibición y no trabajar 'para' su socio, no duda en colocar como administradora a una sociedad de la que a su vez es único administrador y que designa persona física al Sr. Armando, letrado del ICA de Valladolid que firma la contestación a la demanda de consuno con Don. Leon, revelando la connivencia existente y la falta de autonomía decisional del designado (nótese que ININ tiene sede en Valladolid, y de ahí- se dice- procede el 70% de su facturación). Flamante el conflicto, no estamos ante un mero conflicto transaccional entre socios, revelador de intereses opuestos -pero particulares- de cada uno de ellos, pues es claro el menoscabo al interés social (en su sentido más clásico) que provoca a ININ que su socio de referencia pase a prestar al margen de la misma servicios profesionales que antes encauzaba a su través.

Por lo expuesto, existente el conflicto, procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado.

CUARTO.- Costas.

La parcial estimación de la demanda dispensa de la condena en costas (art. 394.2 LSC).

Fallo

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dionisio contra ININ VCR S.L., declarando la nulidad del acuerdo tercero de la Junta General de la demandada, celebrada con fecha 31 de Octubre de 2014, absolviendo a la parte demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias al objeto de que proceda a practicar las inscripciones correspondientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte díascontados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C.).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, en la siguiente cuenta de este juzgado, abierta en el Banco Santander, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 04 0033 15.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 04 0033 15)'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.