Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 41/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000041/2017.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA.
Procedimiento Juicio Ordinario - 000831/2015.
S E N T E N C I A Nº 000136/2017
Iltmos. Srs.
Presidenta: Dª.María Dolores López Garre.
Magistrada: Dª. Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Francisco Javier BarcelóDomench
En ALICANTE, a cinco de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000041/2017, los autos de Juicio
Ordinario - 000831/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DÉNIA, en virtud
de recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Arcadio ha intervenido en esta alzada en
su condición de recurrente, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUSTO JOSE CABRERA
ROVIRA, y asistido por el Letrado D. JOSÉMENGUAL GUARDIOLA, y siendo parte apelada, la mercantil
demandada VIVIENDAS PRIMERA CLASE S.L, representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉV.
BONET CAMPS, y defendida por el Letrado D. SALVADOR MIGUEL FERRANDO PÉREZ.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DÉNIAy en los autos de Juicio Ordinario - 000831/2015 en fecha 3 de octubre de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demandada interpuesta por Procurador Sr. CABRERA ROVIRA en representación de D Arcadio contra LA ENTIDAD VIVIENDAS DE PRIMERA CLASE SL representada por el Procurador: BONET CAMPS Y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas con expresa imposición de costas al actor.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Arcadio , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de VIVIENDAS PRIMERA CLASE S.L, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000041/2017.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4 de mayo de 2017, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Se alza en apelación la parte actora frente a la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, fundando su recurso en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada, procediendo a realizar un análisis de la referida prueba, concluyendo que de su resultado procedería la íntegra estimación de la demanda. Recurso al que se opuso la parte demandada interesando la confirmación de la resolución dictada.

En la demanda rectora del presente procedimiento, la parte demandante D. Arcadio , ejercitaba una acción de incumplimiento de contrato frente a la mercantil demandada, al haber aparecido defectos o vicios en la casa de madera adquirida por el demandante a la demandada e instalada por ésta, consistente en diversas humedades que han requerido y requieren de la reparación de varios elementos de la misma, aportando facturas y presupuestos de reparación; e interesando se condenase a la mercantil demandada a pagar al demandante la suma de 9.897,80 € mas los intereses legales y procesales que correspondan y se declare la responsabilidad de la demandada por los vicios y desperfectos existentes en la vivienda y se condene a ésta a reparar la misma de acuerdo con el presupuesto elaborado por la mercantil Fusta Espais del Norte S.L., y en caso de no llevarse a cabo las obras ordenadas se ejecute a su costa con la obligación de pagar la suma de 12.947 € o la cantidad que en el momento de llevarse a cabo las obras se abone por las mismas. Todo ello al amparo de los arts. 1091 y 1098 del CC .

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada al entender de aplicación al caso que nos ocupa, el plazo de quince años, al encontrarnos ante una acción derivada del art. 1124 del CC y no ante una acción de vicios ocultos del art. 1490 del CC , ni de vicios ruinógenos del art. 1591 del CC , ni de acciones derivadas de la LOE; considera valoradas las pruebas que no se pueden ubicar las humedades que constan en las actas notariales aportadas como doc. n.º 2 y 3 de la demanda en lugares concretos del inmueble y no se puede determinar si las mismas son o no distintas de las que se recoge en el documento n.º 8 o si se corresponden con la reparación efectuada conforme a los documentos 5 y 6.

Considera que las obras que se realizaron y se contienen en los documentos 4 y 5, son de mantenimiento y mejora de la casa, y que las humedades derivan de una inadecuada ubicación de la casa por ser un terreno inundable, por una inadecuada cimentación del terreno al no prever respiraderos y por la posterior modificación del inmueble ejecutada por el actor al construir nuevas terrazas sin proyecto de ejecución ni estudio de como iba a afectar la reforma a la casa. No atribuyendo la juzgadora de instancia al documento n.º 8 aportado con la demanda, el valor de informe pericial.

Segundo.- En el presente caso debemos de partir de que nos encontramos ante un contrato de compraventa de una vivienda de madera y ante un contrato de ejecución de obra, consistente en la instalación de dicha vivienda, siendo este último un contrato de arrendamiento o ejecución de obra del art. 1544 del CC , conforme al cual 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.' Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener de la misma, de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de la realización y perfección de este resultado, depende que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución ( STS de 9 de enero de 2006 , con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997 ). Por tanto, la obligación contraída por el contratista es la de obtener un resultado determinado, esto es, la ejecución eficaz de la obra contratada; de forma que, si la obra no es realizada en las condiciones pactadas, el dueño de la misma tiene derecho a que se cumpla el contrato, a que se disminuya el precio o a la resolución del mismo.

Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste, resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas, al art. 1544 del CC .

En el presente caso, la parte demandante que pagó el precio pactado, alega en definitiva que la obra no se ejecutó correctamente, lo que determinó la existencia de multitud de humedades en el interior de la misma que hubieron que ser reparadas, así como también de otras humedades que requieren de reparación.

Tercero.- Funda la parte demandada apelante todo su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia al valorar la prueba practicada.

Al respecto debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.' Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, rige el art.

217 de la LEC , precepto que contiene los principios distributivos de la carga de la prueba, la cual no responde, como ha reiterado la jurisprudencia, a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Así con arreglo a lo que dispone el referido precepto en sus apartados 2 y 3, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca; e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, de forma que si el demandado introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo hace la carga de la prueba ( STS 28.11.53 , 7.5.80 y 26.2.83 ). Y conforme al apartado 6 del referido precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al actor a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del demandado presenta. Pero demostradas aquellas, el contratista-vendedor, que ha intervenido en el proceso de instalación, es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Cuarto.- En cuanto a la prueba pericial, dispone el art. 335 de la LEC que '1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito..' Por su parte, el art. 340 de la LEC , relativo a las condiciones de los peritos, señala que '1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias..' En el presente caso, como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, el documento n.º 8 que la parte actora identifica con informe pericial, no reúne los requisitos formales, para atribuirle en principiotal valor, no solo porque no consta la promesa o juramento de decir verdad, o el 'actuar con la mayor objetividad posible' del art. 335.2 de la LEC . Sin embargo, entendemos que la ausencia de la manifestación prevista en el art. 335.2 de la LEC en el informe pericial, constituye un requisito subsanable ( SAP de Valladolid de 3.10.02 , SAP de Orense de 12.2.04 , SAP de Madrid de 7.2.06 y SAP de Cáceres de 20.4.06 ); que fue efectivamente subsanado en el acto de juicio, cuando a preguntas del Juzgador los peritos actuantes formularon el correspondiente juramento. También es cierto que ni siquiera se identifica en tal documento a la persona que emite el informe, o sea el perito, ni su razón o ciencia de saber, esto es, su conocimiento de la materia; sin embargo se determinó posteriormente que quien había elaborado el informe era el legal representante de la empresa Fusta Espais del Norte S.L., técnico de instalación de casa de madera, dedicado a tal actividad. Y en el acto de juicio se llevó a cabo la oportuna pericial, prueba que se practicó de forma conjunta, esto es, con los peritos de ambas partes, quienes respondieron a las preguntas que se les iba realizando; por lo que la propia juzgadora en dicho acto les atribuyó tal condición, sin que ello fuese impugnado por las partes; por lo que luego no se puede negar tal condición.

Cuestión distinta, es la valoración que se efectúe de las periciales practicadas, puesto que de conformidad con el art. 348 de la LEC , 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Siendo en todo caso de destacar, que como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( STS de 23 septiembre 1996 , 20 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003 ), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC , como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988 , 13 noviembre 1995 ).

Como recoge la STS de 27 de febrero de 2006 , 'la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 EDJ 1994/9018 y 10 noviembre 1994 EDJ 1994/8963 ,18 diciembre 2001 EDJ 2001/49058 , 8 febrero 2002 EDJ 2002/1075 ).

b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio EDJ 2001/12644 y 18 diciembre 2001 EDJ 2001/49058 ; 8 febrero 2002 EDJ 2002/1075 ; 21 febrero EDJ 2003/3196 y 13 diciembre 2003 EDJ 2003/186194 , 31 marzo EDJ 2004/12747 y 9 junio 2004 EDJ 2004/54953 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 EDJ 1995/51 , 18 diciembre 2001 EDJ 2001/49211 , 19 junio 2002 EDJ 2002/23883 ).

c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 EDJ 1992/1582 ; 28 junio 2001 EDJ 2001/12644 ; 19 junio EDJ 2002/23883 y 19 julio 2002 EDJ 2002/28343 ; 21 EDJ 2003/3196 y 28 febrero 2003 EDJ 2003/6483 ; 24 mayo EDJ 2004/51796 , 13 junio, 19 julio EDJ 2004/82519 y 30 noviembre 2004 EDJ 2004/192462 ).

d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004 EDJ 2004/7462 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 diciembre 1994 EDJ 1994/9913 y 18 diciembre 2001 EDJ 2001/49058 )'.' Igualmente, como recoge la STS de 13 de Mayo de 2011 , al señalar que: 'El motivo segundo del recurso por infracción procesal incurre en el mismo error que la anterior parte recurrente. Alega la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la valoración de la prueba pericial, cuya norma se remite a las reglas de la sana crítica, es decir, apreciación discrecional (que no arbitraria) por el Tribunal a quo y que no cabe su discusión en casación. Aparte de lo dicho al tratar del recurso anterior, puede recordarse el acopio de la doctrina jurisprudencia que hace la sentencia de 14 de junio de 2010 : ' El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio '.' Finalmente que como dice la STS de 14 de octubre de 2010 'En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

Quinto.- En el presente caso se constata en virtud del contenido de las actas notariales de los años 2009 y 2014, aportadas como documentos n.º 2 y 3 de la demanda, por un lado en la primera, la existencia de diversas humedades en cuatro paredes del interior de la vivienda. Sin embargo, no se ha acreditado en que lugar concreto de la misma se encuentran, ni tampoco la causa de las mismas. Se dice en el informe obrante al documento n.º 8 de la demanda que las filtraciones se producen en todas las esquinas de la casa, por falta de varillas tensoras que cierren adecuadamente y mantengan la estanqueidad, así como en todas las ventanas y puertas al carecer las mismas por la parte exterior de un adecuado sellado que mantuviese la estanqueidad, así como en las zonas de buhardillas y en varias zonas del techo por una mala colocación de las tejas, bajo tejas y desvío/canal de agua; sin embargo no se especifica en que lugares concretos se producen las humedades, pues de la prueba aportada, solo se aprecian daños por humedad en cuatro paredes y no en toda la vivienda como parece resultar, del documento emitido por la empresa Fusta Espais del Norte S.L.; pues si fuese como recoge el citado informe todo el interior de la vivienda estaría afectado por la humedad, lo que no ha quedado acreditado. Además de que no se constata el lugar exacto donde se ubican tales humedades, así no se puede determinar si se trata del techo, de zonas próximas a las buhardillas, o de ventanas o puertas, por lo que no se puede determinar su origen, que puede deberse a muchas causas. Además de que algunos de estos trabajos, como resulta de la pericial de la demandada, se trata de trabajos de mantenimiento y conservación, como es el sellado, lo que puso de relieve el empleado del demandante que actuó como testigo Sr. Severino , quien manifestó que ha realizado trabajos de siliconado. Señalando dicho informe que dichas manchas no tienen correspondencia con ninguno de los supuestos problemas reparados o presupuestados. Sin olvidar que quedó excluido del contrato, el tratamiento interior de la vivienda (barnices interiores), que nunca llegó a realizarse por parte de la propiedad y que según el informe pericial de la parte demandada, hubiese evitado o reducido las manchas. En el acto de juicio el perito de la actora señaló dichas manchas eran debidas a falta de gomas o silicona para su estanqueidad. Sin embargo el perito de la demandada, señaló que dada la propia estructura de la vivienda no podía entrar agua por las paredes, ya que las mismas están formadas por un doble machiembrado y las piezas encajan. A la vista de todo ello, entendemos que se debe atribuir mayor valor al informe pericial de la parte demandada. Considerando que no ha quedado acreditado el origen o la causa de tales manchas, y en todo caso, las reparaciones efectuadas por el demandante, son de mero mantenimiento de la vivienda de madera adquirida, y por tanto a él imputable.

En cuanto a las podredumbre y deterioro de las terrazas y de los dos primeros troncos de las paredes que están rodeadas por las terrazas, y cuyo estado resulta de las fotografías obrantes al acta notarial del año 2014. Según el documento n.º 8 de la demanda, dicho deterioro y pudrimiento, deriva de la falta de adecuado tratamiento del producto, de forma que las paredes exteriores solo estaban pintadas desde la terraza hacia arriba y por debajo no tenía tratamiento de pintura o protector, encontrándose las vigas de las terrazas atornilladas directamente contra la pared exterior de la casa sin tratamiento entre las dos piezas de pintura o producto protector, lo que produjo que en las zonas de las esquinas con mas humedad, se pudriera la madera.

Por lo que considera que los daños por humedad que se aprecian en los dos primeros troncos de la parte baja son debidos a falta de sometimiento a tratamiento y pintado. Señalando en el acto de juicio que el tratamiento es en verde o marrón y que en este caso la madera es natural y solo esta pintado a partir del segundo tablón, por eso entiende que se trata de madera no tratada.

Sin embargo, conforme al informe pericial de la parte demandada, dicho deterioro y pudrimiento de la madera deriva de una defectuosa cimentación que carece de ventilación adecuada, que la vivienda se ubica en una zona de la marjal que es inundable por ascenso del nivel freático cuando llueve y que puede embalsar agua pluvial en la base de las terrazas, sin previsión de orificios de salida de la misma. Así mismo declaró que la base de la casa de madera estaba tratada y que la humedad por capilaridad de dicha base se salva con la tela asfáltica colocada entre los bloques de los cimientos y el primer tronco. Indicando que dicha tela asfáltica se encuentra correctamente colocada. Señala este perito, que tales casa finlandesas vienen con los tablones inferiores tratados, coincidiendo con ello, con la declaración del legal representante de la empresa demandada; si bien dado el mal estado generalizado del primer tablón no puede determinar con plena exactitud su estaba o no tratada; indicando que su impresión es que dicha madera había estado sumergida.

Efectivamente a la vista de los informes, las fotografías obrantes en el acta notarial de 2014 y las fotografías de la vivienda acompañadas con la contestación a la demanda, ha quedado acreditado que se colocó la tela asfáltica entre la cimentación y el primero de los troncos de la vivienda, para evitar las humedades por capilaridad. Así mismo se aprecia que tales troncos o tablones, se encontraban debidamente tratados y pintados, desde el primero de ellos; sin perjuicio de que dicho tratamiento y pintura se haya ido deteriorando con el tiempo e incluso desapareciendo, o siendo lijada la madera. Así claramente se aprecia la pintura en la fotografía 5 de la citada acta notarial donde el primer tronco situado sobre la cimentación está pintado, si bien ya aparece claramente mas deteriorado que el segundo de los troncos. Así mismo se evidencian dichos restos de pintura o tratamiento en las fotografías 2, 3 y 6. Apreciándose claramente también en las fotografías 7, 8, 10, 11, 12 y 13, como muchos de estos troncos han sido lijados, eliminando restos de pintura o tratamiento, que sin embargo todavía quedan adheridos a muchos de los nudos de la madera o sus imperfecciones.

Por otra parte la alegada falta de adecuada ventilación y de orificios de salida de aguas pluviales, de los cimientos de la casa y terrazas, muchas de ellas realizados por la propia parte demandante que amplió las mismas; que provocan la humedad que existe en los troncos bajos de la misma, ha quedado constatada por la pericial de la parte demandada, sin que el hecho de que entre algunos bloques de la cimentación haya algún espacio, o se haya colocado algún ladrillo de agujero de abeja, no desvirtúa la realidad del origen o causa de las humedades, y que no es imputable a la empresa demandada, en la medida en que dicha cimentación era de cuenta del demandante; y ello porque basta con observar la las fotografías de la vivienda que se aportan con la contestación de la demanda, para concluir que tales orificios o ventilación son prácticamente inexistentes, puesto que todos los bajos de la vivienda y por tanto la cimentación donde se asienta la casa de madera, se encontraba cubierta por piedra de mampostería, quedando por tanto cerrada y prácticamente estanca dicha cimentación; apreciándose de las fotografías, tan solo dos pequeños ladrillos de panel de abeja en cada uno de los laterales de la vivienda (doc. n.º 9 de la CD); y que sin embargo ya no se aprecia al menos uno de ellos en la fotografía del doc. n.º 11 de la CD, probablemente por estar tapado por la jardinera colocada; ventilación que desde luego resulta totalmente insuficiente. Sin que se aprecie ventilación en las terrazas realizadas por el demandante, ni ningún orificio de evacuación de agua.

Por tanto, entendemos que los daños en los troncos inferiores se debieron, a estar sometidos los mismos a un exceso de agua o humedad, derivado de la falta de adecuada ventilación y evacuación de agua de los cimientos sobre los que se asienta la vivienda y que fueron ejecutados por la parte demandante y no a la ausencia de tratamiento o pintado de los mismos.

En cuanto a los punto 7 y 8 del documento 8 de la demanda, relativos al deterioro de las zonas de embellecedores blancos de la fachada y a la barandilla de la terraza de la planta superior, no ha quedado acreditada la realidad de los mismos, al no constar fotografías que acrediten la realidad de tales daños; no siendo apreciados por el perito de la parte demandada en la visita realizada, además de no ser posible por su situación, que acumule humedad. Elementos que en todo caso entendemos al igual que el perito de la demandada, que deben ser objeto de mantenimiento, como lo es también el tratamiento y pintura de las paredes exteriores.

Siendo en todo caso insuficiente la testifical practicada de Dña. Gracia , esposa del demandante, dado el interés directo que mantiene en el presente pleito, así como del testigo, D. Severino , empleado del demandante, con el que mantiene una estrecha relación, como él mismo manifestó, al indicar que va todos los días a la vivienda y toma café con los dueños.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso planteado y confirmar la resolución dictada, al no concurrir error en la valoración de la prueba.

Sexto.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Dénia, de fecha 3 de octubre de 2016 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

14