Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 716/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00136/2017

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G.33024 42 1 2016 0003739

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000716 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000359 /2016

Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: MARTA JUNQUERA SANCHEZ MOLINA

Recurrido: Juan Enrique , Rita

Procurador: POLIANA MARTINEZ FUERTES, POLIANA MARTINEZ FUERTES

Abogado: ,

SENTENCIA Nº 136/17

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 359/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 716/16, en los que aparece como parte apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por la Letrada Sra. Marta Junquera Sánchez- Molina, y como parte apelada, D. Juan Enrique y Dª Rita , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Poliana Martínez Fuertes, asistida por el Letrado Sr. Isaac García Palacios.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Poliana Martínez Fuertes, en nombre y representación de D. Rita y D. Juan Enrique , contra la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación la cláusula tercera bis, folio NI8445618, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada con fecha de diez de enero de dos mil tres, ante el Notario de Gijón D. José Ricardo Serrano Fernández, con el número treinta y uno de su protocolo, en la que se estableció un límite a la variación del tipo de interés aplicable, indicándose expresamente que 'en ningún caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12%, ni inferior al 3%'.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde el día diez de agosto de dos mil tres, en que comenzó a ser aplicada la cláusula suelo, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado desde ese momento, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día diez de agosto de dos mil tres; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día quince de marzo de dos mil diecisiete.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia apelada estimando íntegramente la demanda formalizada por Dª Rita y D. Juan Enrique contra Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco Ceiss), declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, folio NI8445618, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 10 de enero de 2003 en la que se estableció un límite a variación del tipo de interés aplicable, indicándose expresamente que 'en ningún caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12%, ni inferir al 3%', condenando a las partes a la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, desde el 10 de agosto de 2003 en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo, dejando sin eficacia jurídica todo lo realizado desde ese momento, de modo que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en la que se encontraban a esa fecha, todo lo cual se determinará y liquidará en ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la demandada.

Sentencia contra la que se alzó la entidad demandada, alegando que el pronunciamiento condenatorio de la recurrida infringe la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de Pleno de fechas 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 , que deniega la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', limitando la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado la entidad prestamista en aplicación de dicha cláusula a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . Así como la improcedencia de la imposición de las costas de instancia al haberse allanado parcialmente a la demanda y no concurrir mala fe en su actuar, puesto que si no se llegó a un acuerdo extrajudicial se debió a la insistencia de los actores en la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida.

SEGUNDO:Centrada la cuestión objeto de controversia en dilucidar si la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo' establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes tiene o no eficacia retroactiva, hemos de precisar que este Tribunal, en Auto de fecha 31 de enero de 2015 , ya se había pronunciado a favor de la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil en los supuestos como el presente, en consonancia con el resto de las Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias (SS de 1 de julio y 14 de noviembre de 2014 de la Sección 5 ª, 17 de diciembre de 2014 de la Sección 4 ª y 7 de noviembre de 2014 de la Sección 1 ª). Se estimaba que la retroactividad prevista en la regla general del artículo 1.303 CC era la consecuencia de la nulidad negocial, no existiendo razones para no aplicarla, sin que resultara contradictorio con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , habida cuenta que ésta se refiere a una acción colectiva de cesación de las cláusulas sin acumulación de petición de restitución de prestaciones, para lo cual valora razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, sí al declarase la retroactividad tuviesen las entidades que revisar miles de contratos suscritos, razones procesales que no concurrían en el ejercicio de la acción individual en el presente proceso.

Ciertamente, el criterio expuesto fue modificado por esta Sala (así, por citar algunas, en Sentencias de 23 y 24 de abril o 15 de mayo de 2015), tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en la que se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

El Tribunal Supremo establece en dicha Sentencia, que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un procedimiento singular, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que, al momento del dictado de aquella primera sentencia, apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada en la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de trasparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Esta Sala ya señaló en su Sentencia de 30 de noviembre de 2015 que, precisamente el Tribunal Supremo 'acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la STJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, dispone que: '(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (veánse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50 y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59), afirmando el TS que'En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves'.

No obstante, el criterio de la Sala debe verse, de nuevo, variado a la luz de la reciente Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que tienen por objeto sendas peticiones prejudiciales planteadas con arreglo al artículo 267 TFUE por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada ( C-154/15 ) y por la Audiencia Provincial de Alicante ( C-37/15 y 308/15).

El TJUE parte del análisis del criterio sentado por la STS nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015 , que confirma el ya establecido por la Sts de 9 de mayo de 2013 , y reconduce las cuestiones que se le plantean a dilucidar, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial de carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente, en aplicación de tal cláusula, con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo. Respondiendo, expresamente, en sentido positivo, esto es, afirmando la incompatibilidad de dicho criterio jurisprudencial con la mentada normativa, señalando expresamente en su apartado 74 que'en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Doctrina que, aun cuando este Tribunal no ha planteado la cuestión prejudicial, vincula a los Tribunales nacionales, lo que obliga a acomodar la solución de esta cuestión a la luz de la doctrina sentada por dicho Tribunal, y ello, hasta el punto que, a raíz del Auto del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2016 , se decidió suspender la tramitación de las apelaciones en las que se dilucidaba esta cuestión, hasta tanto no se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas (tal como ocurre en el supuesto de autos), precisamente para adecuar la solución a la decisión que, definitivamente, ha adoptado el Tribunal Europeo.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso, con estimación de lo resuelto en la sentencia de instancia, en orden a la eficacia retroactiva de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa.

TERCERO:Por último, cuestiona la apelante su condena al abono de las costas de primera instancia al haberse allanado parcialmente a la demanda y no haber concurrido mala fe en su actuación previa a la interposición de la demanda, siendo la razón por la que no se alcanzó un acuerdo la insistencia de los actores en la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida.

El artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento establece como regla general en caso de allanamiento a la demanda por el demandado, la no imposición de costas, si bien recoge como excepción a la misma 'apreciar ma la fe en el actuar del demandado', recogiendo en su párrafo segundo, que 'en todo caso existe mala fe si antes de presentada en la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente...'

La doctrina jurisprudencial viene señalando que dicha mala fe debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, debiendo comprobar si el allanado estuvo dispuesto a satisfacer las exigencias de la parte actora, o si, por el contrario, la parte demandante se ha visto abocada a la interposición de la demanda para obtener el pleno reconocimiento de sus derechos ante la renuente actitud del demandado. Así esta Sala en la sentencia citada de 23 de enero de 2017 , con cita de otra de 30 de septiembre de 2014 , '......pero también debe reputarse temeraria la actitud preprocesal de quien ocasionó gastos innecesarios en el proceso o que hubieran podido evitarse con una actitud procesalmente correcta; siendo este segundo aspecto el que se aúna para la imposición de costas en los casos de allanamiento....'

A partir de lo expuesto, no cabe duda que en este caso concurre mala fe en el actuar de la parte demandada, en tanto en cuanto se remitió carta por la Unión de Consumidores de Asturias con la que se adjunta relación de socios entre los que figuran los demandantes, para que se avenga a reconocer la nulidad de las cláusulas suelo- techo controvertida, con efectos desde la fecha del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario, más intereses devengados desde cada pago, carta recibida el 20 de abril de 2014, seguidamente formuló denuncia ante el Servicio de Consumo del Principado de Asturias y de nuevo la Unión de Consumidores de Asturias remitió escrito a la demandada solicitando un acuerdo extrajudicial dirigido a reconocer la nulidad de la cláusula suelo y el reintegro de las cantidades desde mayo de 2013, concediéndole un plazo de un mes para contestar, pues en otro caso ejercitarían acciones judiciales, cata recibida el 25 de junio de 2015, carta de la que no se obtuvo respuesta, presentándose la demanda rectora de este procedimiento en..... Datos de los que se desprende, que el proceso podría haberse evitado si la demandada extrajudicialmente hubiese, cuando menos, reconocido la nulidad de dicha cláusula (pretensión a la que se allanó), dejado sin efecto su aplicación de la cláusula discutida y devuelto las cantidades a las que en este proceso sostuvo que venía obligada, dado el tenor del último escrito al que hemos aludido.

Procediendo también la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO:No obstante la desestimación del recurso de apelación, las dudas de derecho que la cuestión jurídica planteaba, tal como se ha podido apreciar, con discrepancias y constantes cambios de criterio en nuestros Tribunales, justifica que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moliner González, en representación de la entidad, Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U., contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2016 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 359/16, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.