Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 187/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00136/2017
N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
FAC
N.I.G. 06088 41 1 2016 0000460
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MONTIJO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2016
Recurrente: Sofía
Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado: FRANCISCO GOMEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Justo
Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado: JOSE DOMINGO PEREZ PEREZ
SENTENCIA Núm. 136/17
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 187/2017
Juicio Ordinario núm. 172/2016

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo
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En la ciudad de Mérida a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 172/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Montijo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 187/2017, en el que aparecen,
como parte apelante, DOÑA Sofía , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador
don Luis Mena Velasco y asistida por el letrado don Francisco Gómez Rodríguez y como parte apelada
DON Justo , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Luis Miguel
Álvarez Cuadrado y defendido por el letrado don José Domingo Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario núm. 172/2017 se dictó sentencia el día veintisiete de marzo de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Debo de estimar y estimo en su integridad la demanda interpuesta por Luis Miguel Álvarez Cuadrado, procurador de los Tribunales y de Justo , y, en consecuencia, se acuerde la liquidación de dicho inmueble en la forma que determina el artículo 1062 del Código Civil , de forma que, en caso de no alcanzar acuerdo en el plazo de 2 meses sobre la adjudicación del mismo a uno de los copropietarios abonando al otro su exceso en dinero, se ordene su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, sirviendo como avalúo a efectos de dicha subasta, el formulado en el fundamento 3 de la demanda, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido por mitad entre los codueños, previa liquidación y pago a los comuneros entre sí, de los gastos realizados con cargo a la propiedad del inmueble desde su adquisición, liquidación que deberá de practicarse en fase de ejecución, con carácter previo a la entrega del precio de venta a los comuneros.

Lo dispuesto anteriormente se entiende con expresa condena en costas a la demandada .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Sofía .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 7 de junio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Justo formuló demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de división de la cosa común contra su ex compañera, la demandada doña Sofía sobre la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Montijo. La demandada se allanó a la demanda antes de contestarla, dictándose sentencia estimando la demanda e imponiendo las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada y condenada en costas solicitando su no imposición al no existir requerimiento fehaciente previo y, por tanto la inexistencia de mala fe.

La parte actora se opone al recurso considerando que sí existe mala fe y que el allanamiento se ha producido con posterioridad al plazo conferido para contestar a la demanda.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso han de tenerse en cuenta los siguientes hechos: El letrado de don Justo dirigió un burofax al domicilio de la luego demandada, doña Sofía el 30 de marzo de 2016 en el que le requería para que en el plazo de cinco días se pusiera en contacto con su despacho para llegar a un acuerdo extrajudicial sobre la extinción de la comunidad de bienes que ambos ostentan sobre la vivienda sita en el número NUM000 , NUM001 NUM002 de la CALLE000 de Montijo, con expresa advertencia de proceder a ejercer la acción de división de la cosa común. El burofax no fue retirado. Concretamente se hace constar por el empleado de correos, 'no retirado en oficina'. Presentada la demanda ejercitando la acción de división, emplazada la demandada solicitó el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita e interesó del Juzgado la suspensión del proceso, lo que así se acordó por decreto de 20 de septiembre de 2016. Archivada la solicitud por el Colegio de Abogados de Badajoz por falta de presentación de la documentación, por diligencia de ordenación de 12 de diciembre siguiente se alzó la suspensión. Pero ante una nueva petición de la demandada, por nueva diligencia de ordenación de 3 de enero de 2017 se volvió a acordar la suspensión del plazo para contestar a la demanda, diligencia en la que expresamente se dice que una vez que conste la resolución de la petición de justicia gratuita y se alce la suspensión, ' le restarán dos días hábiles del emplazamiento para contestar la demanda '. Dicha diligencia que fue recurrida en reposición por la parte actora. El recurso no fue resuelto, entre otras cosas porque inexplicablemente la Letrada de la Administración de Justicia por diligencia de 2 de febrero siguiente dio traslado a S.Sª para la resolución del recurso, cuando dicha decisión le corresponde adoptarla a la propia Letrada mediante decreto, de conformidad con el artículo 453 núm. 2 de la Ley Procesal Civil . En el ínterin, es decir, suspendido el proceso y, con ello, el plazo de dos días que restaban para contestar a la demanda, la demandada se persona con abogado y procurador y presenta escrito allanándose a la demanda solicitando la no imposición de las costas.

En sentencia de 27 de marzo, sin resolverse aquel recurso de reposición, se resuelve el fondo del asunto, estimando íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte demandada al considerar que existe mala fe.



TERCERO.- El recurso ha de ser necesariamente estimado.

En lo que toca al allanamiento, el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla la no imposición cuando éste se produce antes de la contestación a la demanda. Aunque la parte actora en su impugnación al recurso de apelación indica que dicho allanamiento se formula con posterioridad a la diligencia de ordenación firme de 12 de diciembre de 2016 por el que se alza la suspensión y transcurrido el plazo de dos días concedido en dicha diligencia, lo cierto es que dicha diligencia de ordenación fue dejada sin efecto por otra de 3 de enero siguiente que nuevamente volvió a suspender el proceso y en la que expresamente se dice que una vez que conste la resolución de la petición de justicia gratuita y se alce la suspensión, ' le restarán dos días hábiles del emplazamiento para contestar la demanda'. Recurrida la diligencia en reposición por la parte actora, el recurso no fue nunca resuelto Es decir, de acuerdo con esta diligencia de ordenación, y aunque ya había transcurrido el plazo de dos días, era razonable considerar que aún restaba ese plazo, porque la literalidad de la diligencia así lo dice y que el allanamiento lo sería antes de contestar a la demanda.

Esa regla general de no imposición de las costas no se aplica en los supuestos en que exista mala fe del demandado. Y acerca de la mala fe, el precepto distingue dos supuestos: una mala fe subjetiva y otra objetiva o normativa. La primera es la que queda a expensas de la apreciación del juez, que dependerá de las circunstancias del caso y que habrá de ser siempre motivada. Y luego está la segunda, que es una mala fe reglada, que se hace depender de un dato objetivo, cual es la existencia de requerimiento previo, fehaciente y justificado de pago. Esta mala fe reglada no deja margen de apreciación cuando, consta un requerimiento fehaciente y justificado de pago. Sí, la previsión del párrafo segundo del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es automática, de modo que el juzgador no puede apartarse de dicho criterio so pena de incurrir en arbitrariedad e infringir el artículo 24 de la Constitución . Y es que los términos del precepto son imperativos: « Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiere dirigido contra él demanda de conciliación '.

Y ese requerimiento no se ha producido. Cualquiera que fuera la circunstancia por la que la demandada no recibió o no recogió el burofax remitido por el letrado del actor, lo cierto es que no tuvo conocimiento de su contenido y no pudo responder al requerimiento.

Y es más. Dado que la vivienda había sido adquirida por las dos partes en litigio cuando tenían una relación sentimental, al romperse esta, es razonable esperar que ambas se pongan de acuerdo en acabar con una situación de indivisión que el Código Civil no favorece en su artículo 400 . Si tan importante era para la parte actora requerir previamente a la demandada antes de acudir al proceso judicial, ante el resultado fallido del burofax, tenía otros medios más eficaces para llevar a doña Concepción un requerimiento fehaciente que a buen seguro se hubiera cumplimentado eficazmente.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- En materia de costas, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Procesal Civil , por la estimación del recurso, no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Sofía , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Luis Mena Velasco y en el que ha sido parte apelada DON Justo , representado en esta alzada por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario núm. 172/2017 el día veintisiete de marzo de dos mil diecisiete, SENTENCIA QUE REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de acordar la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Y sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-