Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 469/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00136/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15036 42 1 2015 0004230

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000739 /2015

Recurrente: Fermín

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ

Abogado: JOSE MANUEL SECO VEIGA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 469/2016

Proc. Origen:Juicio de modificación de medidas núm. 739/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 136/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 469/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio de modificación de medidas núm. 739/2015, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Fermín , representada por el/la Procurador/a Sr/a. VAZQUEZ MENDEZ; comoAPELADO:DOÑA Lorena , representado por el/la Procurador/a Sr/a. MARTINEZ GALLEGO y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 13 de junio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Dª María Carmen Vázquez Méndez, en nombre y representación de D. Fermín , contra Dª Lorena :

1.-Declaro que no ha lugar a modificar las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013 parcialmente modificada por la sentencia de apelación de fecha 30 de octubre de 2013-, dictada en el proceso juicio verbal especial sobre relaciones familiares, seguido ante este juzgado con el numero 906/2012.

2.- sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Fermín que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 objeto de la presente apelación desestimó la demanda del padre pretendiendo la modificación de las medidas paterno-materno filiales referidas a la guarda y custodia de los hijos, al uso de la que fue la vivienda familiar, y a la pensión alimenticia, acordadas en la sentencia de 21/3/2013 , revocada en parte por la de segunda instancia de 30/10/2013.

En la sentencia se recogen las pretensiones de modificación y las respectivas posturas de las partes litigantes, así como a los requisitos o criterios para un cambio de las medidas paterno-materno filiales fijadas en la sentencia de 2013. Consideró igualmente la jurisprudencia sobre la custodia compartida, con especial referencia a las STS de 29/4/2013 y 17/11/2015 , y lo tocante al interés superior de los hijos menores. El régimen pretendido de custodia compartida supondría un cambio radical en el modo en que se ha venido desarrollando desde 2012 sin que se haya demostrado justificación. De las pruebas se destacó el informe psicosocial del equipo del Imelga y su conclusión de no cambiar sino de mantener el régimen actual. Se añadió que el trabajo de la madre no habría impedido ejercer la custodia y atender adecuadamente a los hijos, disponiendo además de auxilio familiar. Por contra el padre tendría notorias dificultades para cumplir con un régimen de custodia compartida dado que por su horario laboral no podría llevar a los niños al colegio ni atenderles por las tardes, y aunque habría manifestado que su empresa podría flexibilizarle el horario, seguiría impidiéndole las tardes y añadiría el problema de los sábados por la mañana. A lo que se une el fallecimiento reciente de su madre y de un hermano. Frente a ello el régimen actual se vendría cumpliendo con normalidad. La sentencia se remitió también a otros argumentos del auto de medidas provisionales.

En cuanto al uso del domicilio tampoco se estimó la pretensión del demandante al mantenerse la custodia de la madre y corresponder el uso a los hijos menores y a aquélla, conforme al artículo 96 del Código Civil , además de que no se habría demostrado el no uso por el hecho de haber pernoctado en casa de los abuelos maternos durante tres meses por razón de un trabajo temporal nocturno y una operación de la abuela.

Se recurre en esta apelación por el demandante la sentencia a lo cual se oponen tanto la demandada como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Se insiste en el recurso de apelación en la pretensión de una guarda y custodia compartida en alternancias semanales, con visitas del progenitor que no tenga a los hijos de dos tardes a la semana, atribución del uso del que fue domicilio familiar a los hijos y al padre propietario del mismo, sufragando cada progenitor los alimentos de la convivencia, y manteniéndose la contribución por iguales partes de los gastos extraordinarios, así como el régimen de vacaciones fijado en su día. Subsidiariamente se pide una reducción proporcional del importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros para cada hijo.

Se argumenta que la sentencia vulneraría la jurisprudencia sobre la custodia compartida que consideraría no significativos los motivos para no acordarla basados en el hecho de haberse desarrollado la custodia exclusiva sin problemas, o que haya funcionado correctamente, o para no romper la rutina de los hábitos de los niños, o que la madre no trabaje o lo haga esporádicamente, sino que habría que valorar el interés de los menores y dada la finalidad de la custodia compartida. En el presenta caso además la madre trabajaría de noche y cuidando a personas, mientras que el padre lo haría en horario de mañana y tarde hasta las 6, con una eventual reducción de jornada. Y la sentencia obviaría que los hijos realizan actividades extraescolares. Se destacan los criterios de la jurisprudencia sobre este tipo de custodia.

Por otro lado, se alega indefensión por la denegación de la exploración judicial de los menores pedida por parte del demandante, así como del informe de la policía local para ver si la convivencia en casa de los abuelos maternos fue más larga.

También se alega infracción de los artículos del Código Civil referentes al uso de la que fue vivienda familiar y a los alimentos. Pese a las dificultades probatorias, con las pruebas practicadas resultaría acreditada la falta de necesidad de dicho domicilio por la madre e hijos, que estarían viviendo en casa de los abuelos maternos hasta el emplazamiento del proceso en que habrían vuelto, e igualmente que ésta trabajaría disponiendo de medios para contribuir a los alimentos. Debería de otorgarse el uso al padre e hijos y reducirse la contribución alimenticia de éste.

Por parte de la madre demandada y el Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y a favor de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- En cuanto al alegato sobre las pruebas denegadas por el Juzgado, hemos de estar al auto dictado en esta apelación resolviendo acerca de la reiteración de la proposición de tales pruebas para esta segunda instancia y admitiendo la audiencia de las peritos del Imelga, la cual se practicó ante nosotros.

CUARTO.- El tema de la custodia es delicado y suele ser difícil la solución más acertada en cada caso, al converger factores objetivos junto a otros subjetivos, emocionales y personales que dan lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, o de cuál sea la mejor decisión. En la cuestión que nos ocupa no apreciamos motivos bastantes para considerar que lo mejor sea una custodia compartida y sí la mantenida por el Juzgado que ha venido ejerciendo la madre.

Ciertamente el principio prevalente en esta materia es el del verdadero interés de los hijos menores (o 'favor filii'), recogido en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en nuestra Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), y en la legislación estatal y autonómicas en materia de familia y menores.

Es un principio general o criterio jurídico indeterminado a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso. Se trata de tomar decisiones razonables en beneficio de los hijos menores como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de padre y madre. Es por ello que el tribunal puede también valorar no solo la situación antecedente sino también la existente al sentenciar y en definitiva el desarrollo de los acontecimientos, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de acordar lo más adecuado en cada momento. Y es que, naturalmente, la ruptura de la relación entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos de la madre y del padre, si bien que ineludiblemente haya que tomar las correspondientes decisiones judiciales sobre la responsabilidad parental, la custodia y el reparto de tiempos, entre otras.

Abundando en la normativa y jurisprudencia tocada en la sentencia y en el recurso acerca de la guarda y custodia compartida debemos considerar lo siguiente:

Se trata de una de las varias modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre, y también cabe aunque haya discrepancias entre los cónyuges. Incluso a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 del Código Civil que exigía informe favorable de la Fiscalía, a la vez que insistió que en materia de relaciones paterno-filiales como las relativas al régimen de guarda y custodia, 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

La STS de 8 de octubre de 2009 ( en el mismo sentido que las de 10 y 11/3/2010 ) dice que 'el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Los criterios reiterados por la jurisprudencia al interpretar el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil sobre la custodia compartida son los recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 en el sentido de que 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir con la STS de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , que 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS de 22 julio 2011 ya había interpretado la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 en el sentido de que : 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Y como indican las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016 : 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

También es verdad que lo dicho no significa considerar el sistema de guardia y custodia siempre como el más beneficioso para los hijos menores. Como señala la STS de 12 de enero de 2012 , ello no es necesariamente así y lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii: 'todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)'. En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 .

Añadir con la ya citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En el asunto que ahora nos ocupa, el Juzgado no desconoció ni vulneró el principio prevalente del beneficio de los menores y justificó de manera razonada y razonable su decisión por la pluralidad de motivos apuntados más arriba que haría muy difícil el ejercicio de una custodia compartida tan colaborativa entre los progenitores como la pretendida por el padre. Concluyó en aras al interés superior en juego que lo beneficioso para los hijos era mantener la custodia exclusiva que ha venido ejerciendo la madre.

Tiene también apoyo en la clara recomendación efectuada por el equipo psicosocial del Imelga en el mismo sentido. El equipo hizo su valoración profesional con imparcialidad y de manera razonada tras el estudio de los datos del caso, la evolución de la situación y la actual, las correspondientes entrevistas, los cuestionarios o test efectuados y la observación de interacciones con los hijos, especificando en su informe los pros y contras. Pese a reconocer la idoneidad de ambos progenitores y los fuertes vínculos con los hijos, destacaron en contra el fuerte enfrentamiento entre ambos núcleos familiares, que ambos litigantes están introduciendo a los menores en sus problemas, lo que les está afectando, que la madre cuenta con mucho más apoyo de su familia, a diferencia del padre actualmente, además de constatar el buen funcionamiento del régimen existente de custodia y visitas, y tener en cuenta la edad de los hijos, así como la situación hasta el momento actual. Incluso indicaron la necesidad de los progenitores y abuelos dejen de hablar negativamente del otro para que los hijos puedan crecer y desarrollar su personalidad lo más armoniosamente posible.

En la vista de apelación las peritos oficiales se reafirmaron en su informe y lo justificaron convincentemente con sus explicaciones. Entre otras cosas respondieron acerca del cierto mayor protagonismo que tuvo la abuela materna, aunque sin asumir el rol de custodia, por razones laborales temporales de la madre, sin alterar el resultado de su dictamen. Y nosotros estamos de acuerdo, al igual que con lo considerado al respecto por el Juzgado. No se trató de una delegación de custodia ni de un abandono del domicilio. Hay pruebas bastantes (incluidos los consumos de los suministros de la vivienda y demás razonado en la sentencia de primera instancia).

También explicaron las peritos lo referente al auxilio de la red familiar que dispone la madre frente a la prácticamente inexistente del padre, tras la muerte de la abuela materna, unido a la difícil realización de una custodia compartida con los horarios de trabajo de ebanista del padre, que incluye salidas a otras localidades y prolongaciones de jornada para finalizar los trabajos. Asimismo indicaron la falta de consenso, respeto etc entre los progenitores que se requeriría para que funcione una custodia compartida.

Las pruebas y razones expuestas en esta sentencia y en la del Juzgado muestran, por un lado, que el régimen actual ha sido satisfactorio, y, por otro, lo problemático e inadecuado del cambio de custodia pretendido por el padre. El Ministerio Fiscal también lo entendió así al oponerse en el juicio y en esta segunda instancia, apoyando por el contrario el mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre por considerar que es lo más beneficioso.

CUARTO.- La pretensión de atribución del uso de la vivienda a los hijos con el padre no puede prosperar porque, como bien consideró el Juzgado en su sentencia, es contrario al mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre y el no abandono de la vivienda por ésta, conforme a lo antes razonado en concordancia con lo preceptuado en el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil y la jurisprudencia en esta materia.

Cuando hay hijos menores el principio general en defecto de acuerdo, controlado por el ministerio fiscal y el tribunal, es que el uso de la vivienda familiar corresponde a aquéllos y a la madre o padre que tengan la guarda y custodia. Se trata de proteger no la propiedad de la vivienda sino un interés primario de los hijos menores de edad necesitados de la asistencia o los alimentos que deben prestarles ante todo sus padres dentro de sus posibilidades, según el artículo 39 de la Constitución y la Ley, entre los cuales se encuentra la habitación ( art. 142 CC ), no pudiendo quedar aquéllos desamparados en las situaciones de crisis de la pareja. Es una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar perjuicio. Es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes y de la propiedad o titularidad sobre la vivienda.

QUINTO.- Tampoco hay razones bastantes actualmente para justificar una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. Aparte de que en la demanda del padre la modificación de la medida alimenticia iba vinculada o derivaba de la custodia compartida pedida, los trabajos de la madre no han sido continuados sino más bien esporádicos, sus medios económicos reducidos, y vuelto a situación de desempleo. No se aprecia pues un cambio sustancial de circunstancias.

Añadir que si bien es cierto que la obligación alimenticia para el mantenimiento de los hijos comunes corresponde tanto al padre como a la madre, no lo es menos que ésta lo hace sobre todo en especie, aparte de otros gastos dinerarios, por sus mayores asistencias y atenciones derivadas de la mayor convivencia al tener la guarda y custodia (ex. arts. 93 , 103-3 º y 149 Código Civil ).

SEXTO.- Procede por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia, aunque sin hacer mención de las costas de la alzada por la delicada materia y circunstancias del caso ( art. 398 en relación al 394 LEC ), con pérdida del depósito que en su caso se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada y pérdida del depósito que en su caso se hubiere constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.