Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 212/2015 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0086706

ROLLO DE APELACIÓN Nº 212/2015.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 546/2011.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente:CSP, S.R.L.

Procuradora: Dª Raquel Gómez Sánchez

Letrado: D. Antonio Doñaque Sola

Parte recurrida:D. Fructuoso

Procuradora: Dª Paloma Manglano Thovar

Letrado: D. Joaquín Esquivel Estrada

SENTENCIA nº 136/2017

En Madrid, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 546/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintidós de noviembre de dos mil trece.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, CSP, S.R.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez y asistida del Letrado D. Antonio Doñaque Sola, así como el demandado, D. Fructuoso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Manglano Thovar y asistido del Letrado D. Joaquín Esquivel Estrada.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Diego Quevedo en nombre y representación de CSP, SRL frente a D. Fructuoso representado por el Procurador Sra. Manglano Thovar, debo absolver y absuelvo al demandado en todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La mercantil italiana CSP, S.R.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Fructuoso por la que ejercitaba acciones declarativa de la realización de actos de competencia desleal y de cesación.

La demandante fabrica un modelo de irrigador bucal. El demandado es titular de la patente ES 2099023 que se refiere a una ducha dental mediante arrastre con agua a presión y a la temperatura deseada.

El demandado había interpuesto una denuncia en el año 2007 contra el distribuidor del producto en España por entender que la comercialización del producto fabricado por CSP, S.R.L. podría ser constitutiva de un delito contra la propiedad industrial, lo que dio lugar a las diligencias previas 5836/2007 de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid.

La conducta desleal se sustenta en el envío de diversas cartas al departamento de compras de 'El Corte Inglés' y al nuevo distribuidor (Distribución Intermedia de Occidente, S.L).

Añade la demanda que no existe la vulneración de derechos pretendida por el demandado y que lo que quiere es que se le pague un royalty. Se acompaña a la demanda como documento núm. 12 un informe pericial para acreditar la inexistencia de infracción de la patente del demandado.

Considera la demanda que la conducta del demandado constituye un acto de competencia desleal previsto en los artículos 8 y 4 LCD .

SEGUNDO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión.

En primer lugar rechaza la sentencia la alegada prejudicialidad penal, en cuanto las diligencias penales versan sobre una violación del derecho de propiedad industrial y el objeto de las presentes actuaciones se refiere a una supuesta deslealtad de la conducta del demandado.

Por otra parte, respecto a la excepción de prescripción, considera que no ha transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto.

En cuanto a la conducta enjuiciada, que la demanda considera subsumible en el artículo 8 LCD , señala la sentencia que el demandado se ha limitado a advertir a los distribuidores en España del producto de la actora del posible ejercicio de acciones en defensa del derecho de propiedad industrial del que es titular. Añade que incluso ya existen diligencias penales abiertas a instancia del demandado y señala que no puede subsumirse la conducta del demandado en el ilícito previsto en el artículo 8 LCD , no siendo el ámbito de la competencia desleal propio para determinar si el producto de la demandante infringe o no la patente del demandado.

Respecto a la aplicación del artículo 4 LCD señala la sentencia, con cita de la STS de 16 de junio de 2000 , que en el mismo solo pueden incardinarse conductas que no tengan cabida dentro de los demás preceptos de la Ley, de manera que la conducta debe analizarse a la luz del citado artículo 8.

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por CSP, S.R.L.

Para seguir un orden lógico debemos analizar en primer lugar el tercero de los motivos del recurso, que se sustenta en la falta de congruencia y motivación de la sentencia recurrida.

Sostiene el recurso que la sentencia es incongruente, ya que carece de motivación mínima en la que sustentarse y añade que se debería exigir a los juzgadores un mayor rigor y que dejaran de ser meros 'ponedores de sentencias'. Señala el recurso que la sentencia 'se limita a dar una opinión, una apreciación, como podría hacer un hombre de la calle, pero no un juez'. Y que 'se limita a desestimar sin más y sin mayor detalle ni análisis sobre la conducta del demandado, como si el ejercicio de esta acción hubiera sido un pasatiempos de la actora'.

Concluye manifestando que el juzgador 'ha salido por peteneras', 'se ha quitado el asunto de en medio' dictando una sentencia 'incongruente porque no estudia el tema que se le ha presentado a debate y carente de motivación porque resuelve sin argumentos legales de ningún tipo', 'aplicando un criterio salomónico que hoy en día es inaceptable y supone un grave quebranto a la seguridad jurídica por la falta de rigor profesional'. Concluye afirmando que 'si nada de lo que se practica en el juicio tiene importancia o trascendencia alguna para el juzgador, todo se convierte en una especie de comedia de mal gusto. Arniches, el gran dramaturgo, lo definiría como un sainete dramático'.

Valoración del Tribunal.

El motivo se acaba por convertir en un conjunto de descalificaciones dirigidas al Ilmo. Sr. Magistrado a quo absolutamente injustificadas.

No sabemos cuál es la 'opinión' que, según la recurrente, debe dar el juez para entender que no es la de un 'hombre de la calle'. Más bien parece confundir la 'opinión' con sus propios intereses.

La sentencia dictada en la primera instancia, sobre la que se podrá discrepar o no, resulta perfectamente fundada sobre criterios estrictamente jurídicos, no en 'peteneras', 'comedias', 'sainetes de Arniches' o 'criterios salomónicos' que, por otra parte, tampoco entendemos, puesto que la sentencia no solo no aplica ningún criterio salomónico sino que desestima la demanda, que es lo que en realidad explica - no justifica - tales expresiones.

Más injustificables son meras descalificaciones, como la referencia a los 'ponedores de sentencias' o la 'falta de rigor profesional'. El recurso de apelación se interpone contra la sentencia, no contra el juez, ni es su objeto valorar el rigor profesional de nadie - tampoco de los profesionales intervinientes -, sino de los argumentos empleados.

Dicho lo anterior, que el Tribunal no puede pasar por alto, debemos advertir que el recurso se sustenta en la falta de congruencia sin especificar a qué tipo de incongruencia se refiere.

Como, entre otras muchas, establece la STC núm. 44/2008 de 10 marzo , la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido.

El recurso viene a identificar la congruencia con la motivación. Sin embargo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla - STS de 4 de febrero de 2015 -. La sentencia recurrida resulta bien clara al expresar las razones por las que la conducta no puede subsumirse en el artículo 8 LCD y por las que no es de aplicación su artículo 4, en cuanto norma de cierre del sistema, remitiéndose incluso a este respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Y respecto a la valoración de las pruebas basta para satisfacer la exigencia de una adecuada argumentación que el órgano jurisdiccional exprese cuáles sean los elementos relevantes que conducen a la conclusión obtenida, como es el caso, sin necesidad de que haya de efectuar una indicación explícita del resultado arrojado por los distintos medios de prueba obrantes en los autos ( SSTS, Sala Primera, 493/2009, de 8 de julio ; 198/2010, de 5 de abril ; 404/2010, de 18 de junio ; 400/2010, de 23 de junio ; 462/2010, de 14 de julio y 473/2010, de 15 de julio , entre otras). Pero es que además la sentencia recurrida expresa las diferencias entre el análisis de la infracción de patentes y el que corresponde a los ilícitos concurrenciales, de modo que no es el caso determinar si se aprecia o no infracción de la patente de la que es titular el demandado, ello en referencia a los dictámenes periciales aportados.

El motivo del recurso no puede prosperar.

CUARTO.Los motivos primero y segundo del recurso se refieren a la errónea valoración de la prueba y a la infracción legal en la aplicación del artículo 4 LCD .

Se sustenta el recurso en que el demandado amenaza a los compradores con el ejercicio de acciones civiles y penales y añade que de la prueba pericial practicada a instancia de la actora se desprende que no existe infracción de la patente del demandado. Estos actos afectaron a la conducta del destinatario (El Corte Inglés o Distribuciones Intermedias de Occidente, S.L.).

Valoración del Tribunal.

Con carácter previo hemos de señalar que la conducta que debe ser enjuiciada es la que se describe en el escrito de demanda, que hace referencia a concretas manifestaciones del demandado incluidas en dos cartas que se acompañan como documentos núms. 7 y 9.

Los términos de la demanda no pueden integrarse con la prueba practicada. Como señala la STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre , 'Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda.'

La conducta del demandado se refiere a las citadas cartas aportadas como documentos núms. 7 y 9.

La primera de ellas, de fecha 13 de marzo de 2007, es remitida a 'El Corte Inglés' por la Agencia de Propiedad Industrial que representa los intereses de D. Fructuoso en la que se manifiesta lo siguiente:

'Estimados Sres.:

En relación con el asunto de referencia, les informamos que la patente EP20020738079 en la que ustedes se apoyan, ha sido retirada por la solicitante, la firma italiana Iniciativa Centro Sud, S.r.l.,

Adjunto les hacemos llegar copia de la base de datos de la Oficina Europea de patentes donde ustedes pueden comprobar la retirada de la misma.

Sin otro particular por el momento, quedamos pendientes de su respuesta y aprovechamos la ocasión para saludarles atentamente.'

La segunda de las comunicaciones, de fecha 24 de noviembre de 2009, se remite a Distribuciones Intermedia Occidente, S.L. y se manifiesta lo siguiente:

'Estimados Sres.:

Habiendo sido encomendadas a PATENTES Y MARCAS NARANJO, SL, por parte de D. Fructuoso , todas aquellas cuestiones relacionadas con el registro, protección y vigilancia de sus registros legítimamente inscritos ante el organismo oficial competente, y ante la ausencia de contestación por su parte a nuestra reclamación, le recordamos que mi cliente queda en libertad de ejercitar las acciones legales que la ley le confiere para amparar sus derechos, sin que ustedes puedan alegar ignorancia.

Esperando su urgente respuesta, atentamente les saluda'

Como podemos apreciar, el hecho de que en la primera carta se haga mención a que el producto comercializado no dispone de la cobertura de una patente europea, lo cual es cierto, no supone ninguna amenaza o coacción, con independencia de que tampoco ello excluiría la posibilidad de ejercitar acciones por violación de patente - artículo 55 LP -.

La segunda de las cartas advierte del ejercicio de acciones legales sin que la entidad distribuidora pueda alegar ignorancia.

Como acertadamente señala la resolución recurrida, no es este el ámbito adecuado para dirimir si se produce infracción de la patente de la que es titular el demandado, que está legitimado para defender sus derechos si considera que existe tal infracción. Lo que se analiza aquí no es la infracción de patente sino la existencia de un ilícito concurrencial, de modo que el objeto de conocimiento no es el mismo.

Aclarado lo anterior debemos referirnos al citado ilícito.

La actual redacción del artículo 8 LCD procede de la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

No obstante el legislador fue más allá de lo que requería la transposición, regulando las prácticas comerciales agresivas en el citado artículo 8, de manera que tales actos pueden ser considerados ilícitos con independencia de quién sea su destinatario. Las prácticas agresivas en la relación con los consumidores se recogen en los artículos 28 y ss. LCD .

Para calificar una práctica comercial como agresiva deben concurrir dos presupuestos: (i) la conducta debe ser calificada como acoso, coacción o influencia indebida y (ii) dicha conducta debe ser apta para afectar al comportamiento económico del destinatario.

Por coacción debemos entender todo supuesto por el que se pretenda forzar la conducta del destinatario si quiere evitar una situación negativa u obtener un beneficio, siempre que la situación negativa no sea legítima o el beneficio no sea real.

La influencia indebida requiere una posición de poder para ejercer presión sobre el destinatario.

Para determinar si la conducta puede considerarse acoso, coacción o influencia indebida, el apartado segundo del artículo 8 LCD dispone que se tendrá en cuenta, entre otros extremos, el empleo de un comportamiento amenazador o insultante o la comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

El término 'acción' no se circunscribe a su sentido jurídico sino que se extiende a cualquier tipo de actuación.

Debe descartarse de plano la influencia indebida, en cuanto no existe entre sujeto activo y destinatario una posición de poder.

Por otra parte, el ejercicio de los derechos que tiene reconocidos el titular de una patente no puede considerarse una amenaza o coacción, puesto que es evidente que se trata de acciones que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. Lo que quedaría incluido en el ilícito sería la comunicación del ejercicio de acciones de las que legalmente no dispone el sujeto activo. Este es el alcance del ilícito concurrencial y no otro, de modo que cualquier comunicación de ejercicio de acciones legales ya suponga la comisión de una conducta tachada de deslealtad en los términos tipificados.

La Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal destaca que se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada conducta tienden a liberalizarla o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad, siendo contrario a la finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. De ahí que el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal se haya de hacer encuadrando cada conducta que sea reputada desleal en alguno de los tipos contenidos en la Ley, centrando el debate del proceso, tanto de alegación como de prueba, en determinar si el comportamiento de los demandados reúne los estrictos requisitos previstos en tales tipos.

Pero es que además el Tribunal Supremo ya había conocido de conductas como las que son objeto de las presentes actuaciones, que entonces serían subsumibles en la cláusula de cierre del artículo 5 LCD - actual articulo 4 LCD -, ya que el artículo 8 de la vigente Ley procede de la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre .

Así, la STS 452/2010, de 12 de julio de 2010 , en relación con la actuación de una entidad titular de un derecho de patente consistente en la remisión de ciento cincuenta comunicaciones a diversas distribuidoras de un producto del que la actora es fabricante, en las que se les advierte de que violan aquel derecho de patente y se las requiere para que cesen en la comercialización, con cita del artículo 64.2 LP, señala lo siguiente:

El precepto configura una facultad para el titular de la patente, que en un proceso sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por violación del derecho de patente se convierte en una carga procesal -'imperativo del propio interés-', de modo que su ejercicio dentro del ámbito legal no puede dar lugar a un ilícito. La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta, y no es de ver cuál ha podido ser la representación errónea que se han podido formar los destinatarios de las comunicaciones. El que los mismos como consecuencia de la advertencia se hayan abstenido de adquirir o distribuir el producto genérico, lo que por lo demás no forma parte de la base fáctica de la resolución impugnada, es connatural al requerimiento, y, por ende ineludible; y no obsta para que a su vez la parte interesada pueda contrarrestar el efecto con las garantías adecuadas, y todo ello sin perjuicio claro está de las reclamaciones que en su día procedan si la actuación del requirente careciere de fundamento.

Las acciones indemnizatorias frente a los distribuidores están supeditadas al citado requerimiento, por ello el practicado por la Agencia de Propiedad Industrial que representa los intereses de D. Fructuoso expresamente señalaba que la distribuidora no podrá alegar ignorancia.

Descartado el ilícito en virtud de la tipificación expresa contemplada en el artículo 8 LCD no es posible incardinar la conducta en el artículo 4 de la Ley como si de un ilícito degradado se tratase.

El artículo 4 LCD - anterior artículo 5 - solo es de aplicación cuando la conducta no queda subsumida en un tipo específico. Si lo está y no se cumplen sus requisitos no es posible acudir al mismo. Por ello no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de desleal aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en una reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2000 y 28 de septiembre y 15 de octubre de 2001 y 20 de febrero y 8 de octubre de 2007 , 8 de octubre de 2009 , 22 de noviembre de 2010 y 13 de noviembre de 2012 , entre otras).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por CSP, S.R.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.