Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 547/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0203408

Recurso de Apelación 547/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1696/2013

APELANTE:PACADAR, S.A.

PROCURADOR: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

APELADO:IKEA IBERICA SA

PROCURADOR: LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ

SENTENCIA Nº 136/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 1696/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-reconvenida y apelante,PACADAR, S.A.,representada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, y de otra, como demandada-reconviniente y apelada,IKEA IBÉRICA SA,representada por la Procuradora Dña. Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'.- en cuanto a la demanda:

Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Pacadar SA, representada por el procurador don Felipe Juanas Blanco, contra Ikea Ibérica SA, representada por la procuradora doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez;

Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada;

Tres.- además, condeno a la demandante al pago de las costas de la demanda;

II.- respecto de la reconvención:

Cuatro.- al propio tiempo, con estimación de la reconvención formulada por lkea Ibérica SA contra Pacadar SA;

Cinco.- declaro que:

Pacadar SA ha incumplido el contrato suscrito el 15.4.2011 y su adenda de 28.4.2011;

los daños emergentes ocasionados a Ikea Ibérica SA por el incumplimiento contractual de Pacadar SA asciende a 2.117.565 euros y el lucro cesante a 3.883.000 euros;

Seis.- y condeno a Pacadar SA:

al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios a lkea Ibérica SA el importe total de 128.423,00 euros en concepto de daños emergentes, previa compensación realizada con los importes relacionados en el hecho cuarto de la reconvención;

y al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios a Ikea Ibérica SA del importe de 3.883.000 euros en concepto de lucro cesante; el total de estos dos últimos conceptos, total de la condena dineraria, asciende a CUATRO MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES EUROS (4.011.423,00);

Siete.- asimismo, condeno a Pacadar SA al pago del interés legal del principal antes expresado desde la presentación del escrito de reconvención el 4.7.2014, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

Ocho.- por último, condeno al pago de las costas de la reconvención, a la reconvenida.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Pacadar S.A.U., interpuso demanda en la que ejercita acción de condena de Ikea Ibérica, S.A., al abono de la indemnización por el desistimiento el 14 de septiembre de 2011 de la demandada del contrato de obra con suministro de material suscrito el 15 de abril de ese mismo año, por el que la actora contratista se obligó a proyectar y ejecutar la estructura prefabricada de hormigón para la nueva tienda de la demandada Ikea en Sabadell por precio alzado y cerrado de 8.325.477,74 euros, más IVA.

Indemnización que cuantifica en la cantidad de 5.448.150,79 euros, suma de las partidas de valoración de piezas elaboradas por 2.133.543,33 euros, valoración de piezas subcontratadas por 536.686,22 euros, pérdida de explotación por 1.675.693,20 euros, valoración de ferralla elaborada para la fabricación ascendente a 51.654,25 euros, madera adquirida para acopio y suministro de materiales elaborados por 7.186,62 euros, amortización de moldes adquiridos para la fabricación de elementos de obra por 125.387,17 euros, y por ejecución por la demandada del aval prestado por la actora por importe de 900.000 euros.

Pretensión que basa en el hecho de que Ikea, desde el inicio de la relación contractual el referido 15 de abril de 2011 y su adenda del día 28 de ese mes, no facilitó en las fechas acordadas los datos y documentos para que la actora ejecutara su trabajo, además de que la demandada efectuó reiteradas modificaciones del proyecto básico, lo que impidió que la demandante pudiera realizar el proyecto de ejecución retrasando con todo ello el inicio de la obra, hasta que la demandada, por medio de burofax de 14 de septiembre de 2011, comunicó, al amparo de la Condición General de Contratación Decimosexta, apartados primero y segundo, su decisión formal de resolver el contrato de obra; si bien materialmente se trata, no de resolución contractual por la demandada, sino de desistimiento de contrato obra, por lo que la demandada, conforme a lo dispuesto por el artículo 1.594 del Código civil , viene obligada a indemnizar a la contratista, la actora, sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la propia obra, solicitando la condena a la demandada al pago del total indemnizatorio expresado.

SEGUNDO.-Demanda a la que se opuso la demandada negando, en los términos ya recogidos en la sentencia de instancia, que su decisión de resolver el contrato de obra por medio de burofax de 15 de abril de 2011 por los incumplimientos contractuales allí señalados, se trate de un supuesto de desistimiento del contrato por el dueño de la obra del artículo 1594 del Código Civil , habiendo sido dichos incumplimientos contractuales de Pacadar graves, reiterados y relevantes, en lo relativo al momento de inicio por la actora de sus trabajos, reiteradamente pospuesto. Incumplimientos que fue notificando puntualmente y requiriendo su subsanación a la demandante, frustrando el carácter pactado de que los plazos acordados eran esenciales a fin de que la tienda de Ikea de Sabadell pudiera ser inaugurada en la fecha prevista, el 19 de septiembre de 2012, pero que la demandante contratista, en la fecha de ese burofax, ni siquiera había elaborado y entregado el proyecto de ejecución a que se obligó, lo que, en dicho momento, hacía de imposible consecuencia el objetivo de inauguración de la tienda de Sabadell en la fecha prevista. Además de todo ello, que la demandante no acredita los daños y perjuicios que reclamada, con impugnación de los dictámenes aportados al tratarse de documentos de parte y carentes de objetividad.

Formulando además reconvención por la que interesa la condena de la demandante principal al abono de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por los referidos incumplimientos contractuales de la reconvenida, que concreta en la cantidad de 2.117.565,00 euros, por daño emergente del que habrá que descontar o compensar el aval librado por la reconvenida y ejecutado por importe de 900.000 euros, más la cantidad de 1.089.141,71 euros importe de las piezas adquiridas por Ikea y fabricadas por Pacadar; 3.883.000,00 euros por lucro cesante.

Por su parte, la reconvenida Pacadar formuló oposición a la reconvención, negando los incumplimientos contractuales invocados de contrario, que, en cualquier caso, no acredita la reconviniente, reiterando que Ikea desistió del contrato de obra, supuesto del artículo 1594 del Código Civil , sin haber formulado acción de incumplimiento contractual, aún cuando Pacadar no aceptó la resolución de contrato comunicada por Ikea, sin que en ningún caso Pacadar resultara responsable de la paralización de la obra, habiendo ejecutado Ikea el aval prestado por 900.000,00 euros, sin causa o motivo que lo justifique, solicitando la desestimación de la reconvención.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda principal al tiempo que estimó íntegramente la demanda reconvención al tener por acreditados los incumplimientos por parte de Pacadar relacionados en el burofax de 14 de septiembre de 2011; se alza la representación procesal de Pacadar interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos y alegaciones, excluyendo el inicial por el que se peticiona el recibimiento a prueba al haber sido objeto de expresa resolución:

1º) La sentencia de instancia adolece de un manifiesto vicio de falta de motivación dado que no contiene explicación alguna, siquiera sucinta, de los hechos que tiene por probados ni de los razonamientos que le llevan a considerar que Pacadar incumplió sus obligaciones contractuales y, por el contrario, que Ikea cumplió las suyas, premisas básicas que fundamentan los pronunciamientos del fallo. En definitiva, se desconocen los criterios que han llevado al Juzgador de instancia a concluir en dicho sentido, limitándose a transcribir la carta de resolución del Contrato remitida por Ikea a Pacadar el 14 de septiembre de 2011

2º) Error en la valoración de la prueba, omitiendo las conclusiones alcanzadas en el informe pericial judicial y dando prevalencia a la pericial confeccionada por Accuracy al ser su contenido totalmente distinto y no ser, por tanto, comparables; además de gozar aquél de 'presunción de mayor objetividad'.

3º) Indebida resolución del contrato por parte de Ikea por la inexistencia de incumplimientos imputables a Pacadar e incumplimientos previos de Ikea.

Así, la sentencia apelada se apoya para resolver el contrato en el incumplimiento de dos obligaciones por parte de Pacadar como son la entrega en debida forma del proyecto de ejecución y el inicio del montaje de las piezas prefabricadas, para lo que parte de premisas erróneas y de la absoluta omisión de los elementos fácticos probados en el proceso. Incurriendo en una confusión de conceptos básicos técnicos al no distinguir correctamente entre el proyecto de ejecución, que define la obra en su totalidad (Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de Marzo, en desarrollo de la Ley de Ordenación de la edificación) y que debe incluir Memoria, planos, pliegos de condiciones, mediciones y presupuesto (Anejo I del Código lo exige a los proyectos de edificación) y proyecto parcial de estructura prefabricada de hormigón, y solo de los elementos prefabricados, que es al que se obligó Pacadar por contrato y que, conforme al Anejo I del Código Técnico de la Edificación se integran en el proyecto de ejecución de la edificación, como documentos diferenciados, sin que se produzcan duplicidades documentales. Ello le lleva a exigir a mi mandante el cumplimiento de una obligación que no fue pactada en el Contrato y que realmente había asumido la proyectista de la obra Ingenibo.

Refiriéndose la carta de resolución únicamente a la falta de los documentos integrantes del proyecto de estructura, pero no a otros supuestos incumplimientos de documentación adicional (fichas técnicas de las piezas, etc...) que se alegaron por la demandada reconviniente por primera vez en el burofax de 28 de Octubre de 2011. Por tanto, la supuesta falta de dichos documentos no podía fundamentar en modo alguno la'resolución'contractual comunicada el mes anterior. Omitiendo tanto que la obligación de entregar el proyecto de estructura devino imposible ante el previo incumplimiento de Ikea de facilitar a Pacadar la documentación técnica definitiva sobre la definición de las instalaciones y la arquitectura del edificio, hecho que no aconteció hasta septiembre de 2011; como que horas antes de que resolviera el Contrato, Pacadar entregó el proyecto de estructura, ajustándose el mismo a lo pactado contractualmente por las partes, como así corroboró el perito judicial. Debiendo destacar que el 'proyecto de estructura' o 'proyecto de ejecución de estructura' será siempre, ¬por su contenido, un proyecto parcial integrante del proyecto de ejecución principal, conforme los define el Código Técnico de Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de Marzo.

Respecto al segundo incumplimiento que la Sentencia imputa consistente en«no haber dado inicio a los trabajos de montaje en obra, reiterados retrasos en el inicio de la obra, deliberada voluntad de Pacadar obstativa al cumplimiento de los plazos e hitos comprometidos»; prescindiendo de dos datos probados en el proceso e incluso reconocidos por la propia demandada como son que la propia Ikea había asumido en el burofax remitido el 23 de agosto de 2011 como nueva fecha de inicio de los trabajos de montaje el 19 de septiembre de 2011 (esto es, después de la resolución del Contrato), y que el montaje de las piezas resultaba imposible en tanto que Ikea no había ejecutado la cimentación de las obras ni tampoco había definido definitivamente las especificaciones técnicas de las instalaciones y de la arquitectura del edificio al realizar diversas modificaciones entre el 13 de Junio de 2011 -fecha de comienzo del montaje conforme a Contrato- y el 14 de Septiembre, impeditivas del montaje a esas fechas.

En cuanto a que que Pacadar«obstaculizó la firma de documentos contractuales»,sólo invocado en la carta de resolución pero no recogido ni en su escrito de contestación a la demanda y ni en la reconvención; indicar que ninguna obstaculización supone el hecho de que las partes firmasen voluntariamente una Adenda al Contrato. Habiendo quedado acreditado que Pacadar dio rápida respuesta a órdenes y requerimientos de Ikea, Dirección Facultativa y proyectista.

ii.- Sobre el resto de supuestos incumplimientos, en realidad, actos de liquidación del contrato, alegados por Ikea en los burofaxes de 28 de octubre de 2011 y 17 de febrero de 2012, pese a que la sentencia no se pronuncia sobre ellos se deba aclarar que son inexistentes.

iii.- Sobre el incumplimiento previo y grave por parte de Ikea de sus obligaciones esenciales, contrariamente a lo recogido en la sentencia apelada al afirmar que ésta dio cumplimiento a sus obligaciones recíprocas, puesto que ni entregó la documentación técnica definitiva ni ejecutó la cimentación del edificio en los plazos previstos en el programa de trabajos (Anexo II del Contrato), lo que impidió a su vez que Pacadar pudiera cumplir con sus obligaciones en los plazos inicialmente previstos, tal y como concluye el perito judicial y también las periciales elaboradas por Abaco y por los Sres. Juan y Sabino ; por lo que

2) La resolución del contrato no es ajustada a lo pactado por las partes ni tampoco a derecho dado el previo incumplimiento de Ikea; sin que tampoco, aún en el supuesto de considerar la existencia de un incumplimiento imputable a Pacadar, Ikea no concedió a Pacadar un plazo de subsanación de tales supuestos incumplimientos de conformidad con lo previsto en la cláusula 16a del Contrato que establece «para instar la resolución del contrato, la parte cumplidora o interesada deberá comunicar dicha resolución a la otra parte. El contrato quedará resuelto automáticamente sin perjuicio de los plazos de subsanación que pudieran haberse concedido por la requirente, sin que sea necesaria ninguna otra formalidad judicial o extrajudicial»,y en Adenda de 28 de abril de 2011 cuando se acordó«El contrato se resolverá solo después de que una de las partes comunique a la otra los motivos, inste a una solución inmediata de los mismos (cinco días laborales) sin que estos sean solventados por la otra parte»;y sin que Ikea imputara en las previas comunicaciones los incumplimientos esgrimidos en el burofax de 14 de septiembre de 2011.

Concurriendo la excepción de incumplimiento contractual oexceptio non adimpleti contractus(o subsidiariamente, laexceptio non rite adimpleti contractuso de cumplimiento defectuoso), por lo que Ikea no estaba legitimada para resolver el contrato.

4º) Improcedencia de la reclamación económica efectuada por Ikea.

I. Infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla al condenar a mi mandante al pago de una indemnización sin declarar previamente que la resolución del contrato fue ajustada a derecho que Ikea no interesó, tal y como ya se denunció en el escrito de contestación a la demanda reconvencional y la reconviniente trató de introducir en la audiencia previa con resultado negativo.

II. Subsidiariamente, falta de acreditación del daño sufrido por Ikea y errónea cuantificación de la indemnización al no contener el informe pericial de Accuracy -al que la Sentencia da plena validez probatoria- un análisis de todas las partidas reclamadas y sí errores, contradicciones e inexactitudes manifiestas en la cuantificación de los importes. Así, en cuanto a la:

*Liquidación de las piezas fabricadas y suministradas por Pacadar y adquiridas por Ikea por importe de 1.089.14171 euros, ese informe se basó en las liquidaciones unilaterales de Ikea sin que se dejara intervenir a la demandante en el proceso de liquidación en el sentido apuntado por el perito judicial. Siendo el valor de las piezas elaboradas por Pacadar de 2.133.543,33 euros, más 536.686,22 euros por piezas subcontratadas, más el coste de la ferralla elaborada y materiales adquiridos para su fabricación, a razón de 51.654,25 € por ferralla y 7.186,62€ para adquisición de madera, tal y como se recoge en la pericial de Abaco.

* Daño emergente por importe de 2.117.565 euros que, sin embargo, anteriormente, fueron cuantificados en 2.117.565 euros, sin que la pericial de Accuracy acredite que Ikea sufriera un efectivo menoscabo en su patrimonio, esto es, daños realmente producidos, objetivos y contrastables, como exige la jurisprudencia para que puedan ser resarcidos, al no aportar ningún documento de pago o extracto bancario que demuestre salida de tesorería. Contabilizado otros costes no atribuibles a Pacadar, como, por ejemplo, los correspondientes al periodo de la obra en que ya estaba Tecnyconta y, por ende, era ésta quien debía asumirlos; o los de topografía, la adquisición del torno de paso peatonal para el acceso a la obra, la botonera de apertura, etc., como concluye la pericial de PWC.

*Lucro cesante por importe de 3.883.000 euros con base en la pericial de Accuracy tomando en cuenta las cuentas anuales y de gestión por tienda de Ikea y un periodo totalmente arbitrario. Informe desvirtuado por la pericial de PWC.

5º) Procedencia de la condena a Ikea al pago de la cantidad reclamada por Pacadar acreditada por la pericial de Abaco.

6º) Incongruencia extra petita por condenar a Pacadar al pago de interés moratorio desde la presentación de la demanda reconvencional sin haber sido solicitado.

7º) Improcedencia de la condena en costas al no haber desestimado íntegramente la demanda ni haber estimado íntegramente la reconvención al reconocer un crédito a favor de Pacadar de 1.989.141,71 euros, correspondiente a los siguientes conceptos: 1.089.141,71 euros por el valor de las piezas adquiridas por Ikea y 900.000 euros por el aval prestado por Pacadar y ejecutado por Ikea que fueron reclamados en la demanda.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandada reconviniente interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

CUARTO.-Las partes reconocen que tras la licitación ofertada por Ikea para la construcción del edificio destinado a nueva tienda comercial en Sabadell, a la que concurrieron siete empresas contratistas, se optó por la oferta de Pacadar de 15 de marzo de 2011 , (anexo III al contrato de obra), formalizando entre ellas el contrato de arrendamiento de obra de 15 de abril de 2011, (documento número 1 de la demanda) relativo a la ejecución por Pacadar sólo de la estructura prefabricada de hormigón de la tienda referida, conforme al proyecto básico formalizado por Ingenibo Projects, pactando precio alzado, cerrado e invariable de 8.325.477,74 euros, sin incluir IVA. Asimismo, Ikea Ibérica SA y la contratista Pacadar formalizaron documento fechado el 28 de abril de 2011, de adenda al contrato, todo ello obligándose Pacadar a formalizar y entregar el proyecto de ejecución. En el primero de los documentos, ambas partes acordaron el inicio de los trabajos por Pacadar el 13 de junio de 2011, fecha también de la firma del acta de replanteo; y en el segundo, la finalización de las obras en las semanas del 26 de septiembre al 10 de octubre de 2011.

La cuestión litigiosa, por tanto como se advierte en el escrito de oposición al recurso de apelación, se centra en determinar si la resolución contractual comunicada por la demandante reconviniente a Pacadar se apoya y justifica en la relación de incumplimientos que a ésta se achacan en el tantas veces mencionado burofax de 14 de septiembre de 2011, dando lugar a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados reclamados en la demanda reconvencional ( artículo 1124 del Código Civil ); o, si por el contrario, esa comunicación, pese a la terminología empleada, es un auténtico desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento de obra entre las partes concertado que daría derecho a reclamar los conceptos y partidas referidos en el artículo 1594 del Código Civil , como siempre ha sostenido Pacadar desde la interposición de su demanda.

QUINTO.-Antes de adentrarnos en el estudio de esa cuestión se debe analizar el defecto procesal denunciado en el primero de los motivos del recurso de apelación consistente en la falta de motivación de la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2013 señala al respecto 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

En el orden jurisdiccional civil, tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo número 362/2014, de 25 de junio de 2014 ; no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados, pero la motivación ha de incluir los hechos que le sirven de fundamento y el tribunal estima probados, con expresión, siquiera sucinta, de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( sentencias de esta sala núm. 766/2009, de 16 de noviembre , y 404/2010, de 18 de junio ).

Pese a reconocer la escasa motivación, siempre insuficientemente explicitada, de la sentencia de instancia en orden a la concreción de las pruebas en las que se apoya para tener por acreditados ciertos hechos, ésta no incurre en ese vicio o defecto al tener por demostrados los incumplimientos antes referidos, combatidos en la alzada, relacionados en el mencionado burofax; cuyo contenido es asumido íntegramente por esa resolución y también los medios de prueba en los que se sustenta, esencialmente en el contrato suscrito por las partes y su adenda, despreciando el resto de los aportados.

SEXTO.-Cuestión litigiosa que se dice indebidamente resuelta conforme a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación en las que, expresa o tácitamente, se denuncia la errónea valoración de la prueba, lo que lleva a concluir en el incumplimiento de dos obligaciones por Pacadar como son la entrega en debida forma del proyecto de ejecución de la estructura prefabricada y el inicio del montaje de las piezas prefabricadas, sin tener en cuenta que el principal e inicial hito, condicionante del cumplimiento de esas obligaciones, era la entrega por Ikea de la 'documentación técnica definitiva' en la semana del 14 al 21 de marzo, tal y como confirmó la pericial judicial. Medio de prueba despreciado pese a la presunción de su mayor objetividad.

En el reseñado contrato de 15 de abril de 2011, en su primera estipulación, se define su objeto estableciendo que 'En virtud del presente contrato, la PROPIEDAD encomienda al CONTRATISTA, que acepta, la ejecución de las obras descritas en el Anexo III de este contrato y en la documentación técnica indicada en los Anexos II y III, las que se compromete a ejecutar en su totalidad en el plazo y conforme a las condiciones previstas en el presente contrato y demás documentación anexa al mismo.

Todo ello, de perfecta conformidad con el Estudio de Tienda y Parcela de IKEA y con los proyectos elaborados por la Ingeniería Proyectista, que ambas partes declaran conocer.

Los trabajos precedentemente indicados se elaborarán de acuerdo..., en los términos establecidos en el presente contrato y en las Condiciones Generales de Contratación, que se adjunta como Anexo I, de acuerdo con las indicaciones de LA PROPIEDAD.'

En la segunda de sus estipulaciones, referida a la documentación, se dice 'Además del presente contrato, constituyen parte integrante del mismo, por el orden de jerarquía que se indica, los siguientes documentos:

Condiciones Generales de Contratación que se acompañan como Anexo I y que regirán en todo lo no previsto o modificado por las condiciones particulares contenidas en el presente contrato.

Proyecto (Memoria, Planos y Pliego, Anejos de Cálculos y Especificaciones) Condiciones Técnicas Particulares, Memoria Informativa y Estudio de Seguridad y Salud, que se acompaña como Anexo II.

Presupuestos de adjudicación con mediciones valoradas según Lista de Unidades y Cantidades, conforme a la revisión de su oferta de fecha 15 de marzo de 2011, que se acompañan como Anexo III.

Plan de Seguridad y Salud de las obras objeto del presente contrato, una vez elaborado por el contratista y aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud...

Programa de Trabajo e Hitos parciales y final, que se acompaña como Anexo IV.

Aval como Anexo V.

Seguro como Anexo VI.

Estipulaciones de las que se desprende, tal y como se reconoce en la sentencia apelada y antes habían admitido las partes, que los plazos pactados para la ejecución de las distintas fases de la obra encomendada a Pacadar eran esenciales atendiendo a la fecha en que la Propiedad planeaba la apertura de la tienda a construir.

Incumplimiento del calendario pactado achacado a Pacadar, en el que Ikea apoya la resolución contractual, que resulta obvio con base en las propias alegaciones de las partes. Sin embargo, partiendo de esta obviedad, la cuestión nuclear radica en si el incumplimiento de esos plazos o calendario se debe a la actitud o ineptitud de la propia Pacadar o a otras causas ajenas e independientes de su voluntad.

SÉPTIMO.-La literalidad del contrato sobre el que versa este proceso pone de manifiesto como la demandada reconviniente concierta con la demandante reconvenida, tras ser seleccionada en un proceso de licitación, la realización de una serie de trabajos como son el diseño o elaboración de un proyecto de ejecución de estructura para seguidamente proceder a la fabricación de sus componentes y su montaje. Proyecto que sería desarrollo del proyecto general de construcción del edificio, en este caso de la tienda Ikea de Sabadell, y que, aparentemente para cualquier profano o lego en la materia, ya estaría totalmente definido.

Primera impresión que, incluso para ese profano, se desvanece al carecer de lógica que se contrate a alguien para realizar el proyecto de una 'pieza' del edificio cuando éste ya habría sido previamente diseñado o proyectado en su totalidad o conjunto. Despejándose esa incertidumbre con la lectura de la segunda de las exposiciones del referido contrato, previas a sus estipulaciones, en la que se dice: 'Que la Propiedad se propone construir en dicha finca una Nueva Tienda de aproximadamente 27.119 mts2 en planta baja con una forma de edificio poligonal, contando con 12.462 mts2 de superficie en la planta primera, y disponiendo de 2 plantas de aparcamiento en sótano de aproximadamente 32.791 mts2 cada una y aproximadamente 36.850 mts2 de Tienda. Ello conforme al proyecto básico elaborado por Ingenibo Projects S.L., que el contratista declara conocer.'

Proyecto básico descrito en el Código Técnico de la Edificación (CTE), tal y como nos ilustra la pericial confeccionada en el curso del proceso por D. Efrain , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, cuando resalta como ese Código Técnico prescribe en su artículo 6 que el proyecto definirá las obras de ejecución con detalle suficiente y adecuado a sus características para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante su ejecución, así como que pueda comprobarse que las soluciones propuestas cumplen las exigencias del CTE y demás normativa aplicable. A efectos de tramitación administrativa todo proyecto de edificación puede desarrollarse en dos etapas: la del proyecto básico y la del proyecto de ejecución.

Definiendo el primero las características generales de la obra y sus prestaciones mediante la adopción y justificación de soluciones concretas, siendo su contenido suficiente para solicitar la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para iniciar la construcción del edificio.

Mientras que el proyecto de ejecución desarrollará el proyecto básico y definirá la obra en su totalidad sin que en él puedan rebajarse las prestaciones declaradas en el básico ni alterarse los usos y condiciones bajo las que, en su caso, se otorgaron la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, salvo en aspectos legalizables. Incluyendo los proyectos parciales u otros documentos técnicos que, en su caso, deban desarrollarlo o completarlo, los cuales se integrarán en el proyecto como documentos diferenciados bajo la coordinación del proyectista.

Sostiene el perito que el CTE recoge los contenidos mínimos del proyecto básico pero no establece limitación alguna para incluir cualquier otra información relevante o que haya de figurar en el proyecto de ejecución. Siendo perfectamente correcto que el proyecto básico figuren las tolerancias geométricas de los elementos prefabricados, teniendo más sentido si cabe que en las estructuras ejecutadas in situ (en obra), ya que una estructura prefabricada debe estar planificada y fabricada con antelación y tiempo suficiente de acuerdo con un sistema de tolerancias en cada una de las piezas, de manera que, en fase de replanteo y montaje en obra, las mismas encajen con la precisión de un 'mecano'. Conclusión ésta que cualquier profano ya habría intuido conforme a las anteriores premisas.

Continúa ese informe resaltando, en lo concerniente a algún aspecto concreto, que el proyecto básico debe incluir la geometría del edificio y entre ella la definición de las fachadas (sistema envolvente) y muros de contención de tierras (sistema portante) a un nivel de detalle suficiente para la obtención de la licencia municipal, teniendo en cuenta que ese proyecto es insuficiente para llevar a cabo la construcción de esos elementos por lo que el nivel de detalle suficiente se producirá en la elaboración del proyecto de ejecución, responsabilidad compartida entre Ingenibo (coordinador del proyecto y proyectista encargado del proyecto de ejecución de edificación e instalaciones) y Pacadar (proyectista encargado).

En el presente caso, en fase de proyecto el proyectista principal es Ingenibo, responsable además del proyecto de arquitectura e instalaciones, siendo Pacadar el proyectista de la estructura prefabricada cuya labor no se puede entender sin la debida colaboración y coordinación recíproca con Ingenibo al deber facilitar a esa toda la información relativa a la arquitectura e instalaciones prevista, así como todos los cambios que se produjeran en el desarrollo y elaboración del proyecto. Mientras, Pacadar debe desarrollar el proyecto de estructura de acuerdo con las especificaciones facilitadas por Ingenibo quien debe verificar la coherencia de la estructura proyectada con el proyecto de arquitectura e instalaciones del que es responsable.

Ostentando en fase de ejecución la dirección de la obra y su ejecución la dirección facultativa (Jacobs). Debiendo asumir Ingenibo el liderazgo y coordinación y así, como se lee en ese informe, se recogió en el contrato cuando se añade en el Anexo I (pliego de condiciones-especificación general) al reseñado exponen segundo que 'La interpretación del proyecto corresponde en primer lugar al ingeniero autor del mismo (Ingenibo) o, en su defecto, a la persona que ostente la Dirección facultativa (Jacobs)'. Quedando el contratista enterado que cualquier interpretación del proyecto para cualquier fin y entre otros para una aplicación del contrato debe atenerse a las dos figuras (autor o director) indicadas.

En consecuencia, no se puede entender la idea de un proyecto aislado e independiente de estructura prefabricada y sí en el contexto de un proyecto de ejecución global más amplio del que forman parte, y en el que se les otorga una función de dirección e integración de los proyectos parciales a Ingenibo en fase de proyecto y a Jacobs en fase de ejecución.

Consideraciones de las que inicialmente ya se desprende que la oferta de proyecto de ejecución de estructura realizada por Pacadar necesitaba para llegar a buen puerto la existencia de un proyecto de ejecución en desarrollo del inicial proyecto básico, tal y como también reconoce la propia dirección facultativa (documento número 17 de la demanda) cuando después de admitir la obvia desviación en los plazos e hitos previstos en el cumplimiento del contrato, explica que las razones que han motivado esa situación no obedecen a una sola casuística si bien pueden resumirse, inicialmente, en la no existencia de un proyecto de arquitectura e instalaciones con un nivel de definición suficiente para la elaboración del proyecto de ejecución a elaborar por Pacadar.

Siendo incluso complementadas aquellas consideraciones en esa pericial en el sentido que a continuación se expone, explicativo de las tareas o proceso contratado.

Así, se aclara como el proceso de ejecución de una estructura prefabricada consta de tres etapas: diseño de la estructura y las piezas prefabricadas, fabricación y montaje.

*Para diseñar la estructura y las piezas prefabricadas, el proyectista (Pacadar) necesita para su diseño tener definido y conocer en detalle todos los sistemas e instalaciones que van a interactuar con la estructura como pueden ser pasos de instalaciones, huecos de ventilación y dimensiones, apoyos de escaleras, anchuras de huecos de ascensor y ubicación de rociadores. Siendo recomendable no iniciar la fabricación hasta no disponer de un diseño definitivo y cerrado, so pena, en caso contrario, de interferir e impactar en tiempo y coste en el proceso de diseño de la estructura.

*Pacadar ofertó la ejecución de estructura prefabricada sobre una documentación de proyecto no definitiva, ya que en enero de 2011 se estaba desarrollando el proyecto de ejecución de arquitectura e instalaciones, proyecto que se inició un mes antes y que tenía prevista su conclusión el 30 de abril de 2011. Se induce también que el 15 de marzo de 2011, fecha que se dio como definitiva la documentación del proyecto para desarrollar la estructura, tampoco iba a ser la definitiva, ya que hasta el 30 de abril no estaba prevista la entrega de los proyectos de ejecución de arquitectura e instalaciones, hecho éste que se retrasaría al menos seis meses más, dada la fecha que figura como edición de ambos proyectos de ejecución, septiembre de 2011, y casi un año después, 5 de marzo de 2012 su visado. Indicios de que el proyecto de ejecución deberá sufrir modificaciones a medida que se iban concretando los aspectos arquitectónicos y de instalaciones de manera simultánea al proyecto de estructura prefabricada.

*Las indefiniciones, aclaraciones y nuevas necesidades planteadas por la propiedad y el proyectista principal hicieron necesario invertir más tiempo del inicialmente previsto para perfilar y acotar todos los detalles de arquitectura e instalaciones así como para verificar que las soluciones estructurales diseñadas no interferían en los elementos anteriores y cumplían las exigencias requeridas. Por ejemplo, es el 20 de mayo de 2011 cuando la dirección facultativa facilita a Pacadar la documentación técnica completa del transporte vertical (ascensores), a excepción del montacargas M02 y que obviamente afectaba al cálculo de estructuras.

*El 18 de abril de 2011 era la fecha prevista para aprobar el proyecto de ejecución de la estructura y simultáneamente autorizar la fabricación de las piezas prefabricadas para lo que debía haber un proyecto completo de ejecución visado y aprobado por la Propiedad. El día 30 de abril Ingenibo debía entregar a Ikea los proyectos de ejecución de estructura, además del de arquitectura e instalaciones según el contrato suscrito entre ambas, sin que ello sucediera ya que por aquel entonces se estaban desarrollando y, por tanto, afectaban al diseño y desarrollo de la estructura y, por ende, a la cimentación. Así, cuando Pacadar el 21 de abril de 2011 inicia la ejecución de su proyecto el nivel de desarrollo del proyecto de ejecución de la arquitectura e instalaciones era claramente insuficiente, ocasionando interferencias y reprocesos en el proyectista de estructura. Hasta tres veces se dieron datos de bajadas de cargas, sin duda por los cambios originados fundamentalmente por la Propiedad y el proyectista principal. Recíprocamente, el trabajo de Pacadar originó a su vez interferencias en la arquitectura.

*Concluir que, aún sin tener un del proyecto de ejecución aprobado de estructura ni disponer de la documentación completa del proyecto visado de estructura, Ikea, y en su representación el proyectista principal y la Dirección facultativa, autorizaron la fabricación de piezas prefabricadas en cuatro fechas. Siendo la primera el 16 de junio de 2011.

*Pacadar no contó con una documentación definitiva con la que desarrollar el proyecto de estructura en tres semanas a partir de la adjudicación del contrato el 21 de abril de 2011 por lo que tuvo que colaborar con Ingenibo en el desarrollo y definición del proyecto de ejecución de arquitectura e instalaciones en todo aquello que interactuaba con la estructura prefabricada.

El desarrollo del proyecto de ejecución conllevó la redefinición y ajuste del proyecto inicialmente ofertado, afectando a un conjunto de elementos prefabricados de Pacadar, así como al calendario de ejecución previsto en las tres fases del contrato. Así, la fase de diseño prevista para el 11 de abril se demoró hasta el 14 de septiembre de 2011, fecha de entrega de la memoria justificativa y los planos del proyecto. Alterándose el proceso de fabricación ya que de la previsión inicial de única autorización el 18 de abril, se realizan cuatro autorizaciones parciales, siendo la última de 29 de julio de 2011 que no abarca a la totalidad de elementos prefabricados y antes a tener un proyecto de ejecución de estructura completado y aprobado. En tercer lugar, impactó en el montaje y construcción de la estructura prefabricada cuyo inicio estaba previsto para el 13 de junio de 2011 y con dieciocho semanas de montaje con cuatro hitos parciales; demorándose hasta el 19 de septiembre de 2011. Fecha propuesta por Ikea pero no aceptada por Pacadar.

El 26 de agosto de 2011 la Dirección facultativa, en representación de Ikea, quería cerrar un calendario de montaje tomando como premisas las previstas en el contrato y una duración total de 18 semanas, mientras que Pacadar quería actualizarlo teniendo en cuenta la situación y los hechos acaecidos en el proyecto hasta esa fecha en la que todavía no existía un proyecto de ejecución aprobado y faltaban piezas prefabricadas por liberar. Presentando el escenario de montaje incertidumbres por resolver.

*Fue imposible el cumplimiento de los plazos pactados por causa, como reconoce la Dirección facultativa en su informe a la Propiedad de 5 de agosto de 2011(documento número 17 de la contestación a la demanda) de la inexistencia de un proyecto de arquitectura e instalaciones con un nivel de definición suficiente para la elaboración del proyecto de ejecución a elaborar por Pacadar. Hecho conocido por todas las partes implicadas en el desarrollo del proyecto, asumiendo un proceso de autorización de fabricación diferente y con demora respecto del inicialmente previsto, y una entrega de documentación de proyecto también demorada.

*Pericial en la que, contestando a una nueva cuestión, se responde de forma tajante que el proyecto recogido en el Anexo II del contrato no es un documento válido para ejecutar la obra de estructura, por lo que no es posible compararlo con la obra finalmente ejecutada, además de que ésta finalmente se realizó con otro proyecto de estructura.

OCTAVO.-Medios de prueba, en lo esencial coincidentes con la pericial aportada con la demanda como documento número 54, que demuestran que Pacadar efectivamente no cumplió, en los plazos establecidos de antemano, las obligaciones por ella asumidas pero no por su ineptitud o desidia y sí porque, anterior y previamente, no se le entregó, conforme a lo concertado en el contrato, el proyecto de ejecución como documento de trabajo. Presupuesto necesario e indispensable para llevar a buen fin, precisamente, los compromisos adquiridos por la demandante reconvenida; entregándole una documentación incompleta y sujeta a posteriores y relevantes modificaciones (página 123 del informe pericial, folio 11027). En definitiva, prescindiendo del lenguaje técnico, conocer dónde y cómo tener que asentar la estructura contratada.

Por ello, nos encontramos ante un verdadero y propio desistimiento del artículo 1594 del Código Civil por parte de Ikea, lo que conlleva la desestimación de la demanda reconvencional, ya que sin poder negar que la reconvenida tratara de minorar el importe de la garantía prestada en forma de aval, ello no supone incumplimiento obligacional ni tiene la entidad suficiente para la puesta en marcha de la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil , como tampoco los que se dicen de contrario errores en la retracción térmica, ductilidad y análisis sísmicos ni en la omisión de la vida del edificio; tal y como analiza y concluye la referida pericial.

NOVENO.-Restando por analizar, al amparo del precepto mencionado y de las propias estipulaciones contractuales, el montante de la indemnización reclamada que, como ya se expuso, cuantifica en la cantidad de 5.448.150,79 euros, suma de las partidas de valoración de piezas elaboradas por 2.133.543,33 euros, valoración de piezas subcontratadas por 536.686,22 euros, pérdida de explotación por 1.675.693,20 euros, valoración de ferralla elaborada para la fabricación ascendente a 51.654,25 euros, madera adquirida para acopio y suministro de materiales elaborados por 7.186,62 euros, amortización de moldes adquiridos para la fabricación de elementos de obra por 125.387,17 euros, y por ejecución por la demandada del aval prestado por la actora por importe de 900.000 euros.

Debiendo recordar con la sentencia del Tribunal Supremo número 208/2016, de 5 de abril que 'De la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación del artículo 1594 CC que contienen las Sentencias 474/1993, de 13 de mayo (Rec. 2456/1990 ), 840/1996, de 17 de octubre (Rec. 1887/1993 ), 815/2000, de 28 de julio (Rec. 2397/1995 ), 679/2005, de 29 de septiembre (Rec. 1025/1999 ), 404/2010, de 18 de junio (Rec. 360/2006 ), 69/2012, de 29 de febrero (Rec. 842/2008 ), y 318/2012, de 24 de mayo (Rec. 1319/2009 ), se desprende que:

Para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1594 CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir'.

Por lo expuesto, la última partida se acoge al ser un hecho indiscutido y también acreditado (folio 2326), la ejecución por Ikea del aval a primer requerimiento prestado por la demandante por ese importe en garantía del cumplimiento del contrato (estipulación novena). No pudiendo incluir los gastos de constitución al haberse ocasionados como requisito necesario para la obtención del contrato de ejecución.

DÉCIMO.-Respecto a la primera y segunda partidas, correspondientes con los importes en que han sido valoradas las piezas de propia elaboración y las subcontratadas, procede resaltar que en la cláusula 16.5, primer párrafo, de la adenda de 28 de abril de 2011 se estipula que 'Se aclara que en los casos considerados de resolución o desistimiento por causas ajenas a Pacadar, la liquidación incluirá aquellas piezas fabricadas y materiales que Pacadar demuestre fehacientemente que están destinadas al uso en la obra de referencia.'. Mientras que en su párrafo segundo, previsto para el supuesto de resolución contractual por incumplimiento de Pacadar, se acuerda que en la liquidación se incluirán todas aquellas piezas y materiales fabricados que la propiedad considere de utilidad para continuar las obras.

Por tanto, es de aplicación el primero de esos párrafos en el que se incluyen como elementos indemnizables tanto las piezas fabricadas como aquellos otros materiales destinados a su uso en la obra, a diferencia del supuesto contemplado en el segundo párrafo en el que tanto las piezas como los materiales han de estar ya fabricados y ser útiles para la obra.

Pacadar en su demanda interesa la indemnización reseñada conforme a la pericial aportada con ese escrito como documento número 54 (folios 2068 y ss) al que se remite íntegramente.

Valoración que se acoge, ya que independientemente de que pueda entenderse que se limita a realizar una serie de consideraciones voluntaristas y/o elucubraciones sobre el particular que no se adecúan al contenido contractual; lo cierto es que es coincidente con la valoración o estimación del coste de las piezas fabricadas realizada por Jacobs recogida como Anexo 3 (Tomo 37, folios 3868 y ss) en la que podríamos denominar primera propuesta de liquidación del contrato resuelto unilateralmente por la Propiedad con base a la documentación remitida por Pacadar a Ikea ascendente a la cantidad de 2.136.599,86 euros, por tanto, muy próxima, incluso algo superior, a la estimada en la mencionada pericial de Abaco por valor de 2.133.543,33 euros, y ambas con porcentajes de fabricación similares (32,89% estimado por Abaco, folio 2193; frente al 25,66% de Jacobs, folio 3875).

Debiendo también incluir, inicialmente y en los términos que a continuación se exponen, la partida por valoración de las piezas fabricadas por otras empresas subcontratadas, en concreto las de Forpol y Planas facturadas, según se aprecia en el Anexo 8 del CD incorporado al informe pericial de Abaco, al haber sido descartadas por la Dirección facultativa 'por falta de cálculos justificativos y espesores armados insuficientes o falta de anclajes', tal y como se lee en el burofax de 19 de abril de 2012 de Ikea a Pacadar incorporado en el referido CD como integrante de su Anexo 23, último documento, del informe de Abaco. Exclusión que no se ajusta al primer párrafo de la reseñada estipulación 16.5 del contrato al encontrarse ya fabricadas.

Ahora bien, no se asume la valoración que de esas piezas se realiza en esa pericial de Abaco al ser su importe superior a la suma de las distintas facturas emitidas por las empresas subcontratadas por ese concepto, en concreto por Planas, Forpol y Precat. Por ello, se entiende que el importe al que asciende la indemnización por piezas fabricadas por terceros asciende a 84.977,38, resultante de la suma de la factura de la empresa Planas, por importe de 30.019,61 euros, y la empresa Forpol, por importe de 54.957,77 euros.

Descartando las piezas facturadas por la empresa Precat al no existir constancia de que no fueran ya incluidas en aquella documentación aportada para la referida primera liquidación, en concreto la factura de 30 de julio de 2011, por importe de 175.019,37 euros, al ser de fecha anterior a aquel burofax. Mientras que, además, la factura por importe de 273.301,89 euros, es de 14 de abril de 2012; de fecha posterior a la fecha de desistimiento de la Propiedad comunicado por el tantas veces mencionado burofax de septiembre de 2011, sin que tampoco conste la fecha del concreto encargo. Habiendo sido resuelta la relación con esta empresa el 7 de mayo de 2012 (Anexo 22 del informe de Abaco).

UNDÉCIMO.-Respecto a las partidas por ferralla y madera por importes, respectivos, de 51.654,25 y 7.186,62 euros; se acoge esta última al constar su compra mediante la aportación de los correspondientes albaranes y facturas relacionados en la pericial de Abaco (Anexos 7 y 12 del referido CD).

En cuanto al importe reclamado por ferralla no se admite la valoración contenida en la pericial de Abaco al extraer un precio medio de mercado del acero que se multiplica por el número de kilos utilizados para su fabricación, cuando lo lógico es que se hubiesen aportado los precios de compra del acero para saber su coste exacto. Por ello, se entiende como más apropiada la valoración efectuada por Jacobs de este material por importe de 36.885 euros (Anexo 23, archivo G7), siquiera por ser más beneficiosa para la demandada.

DUODÉCIMO.-En cuanto a la partida por amortización de moldes adquiridos para la fabricación de elementos de obra por importe de 125.387,17 euros no se acepta al no acomodarse a las previsiones del contrato, de su estipulación 16.5, cuando señala que en la liquidación se incluirán aquellas piezas fabricadas y materiales que Pacadar demuestre fehacientemente que están destinadas al uso en la obra de referencia. Debiendo incluirse los moldes, en la proporción correspondiente para su adecuada amortización, en el coste o precio de fabricación de las piezas.

DECIMOTERCERO.-Por último, se pretende la cantidad de 1.675.693,20 euros por pérdida de explotación conforme a la valoración efectuada en la pericial de Abaco (documento número 54 de la demanda).

Al respecto, con la reseñada sentencia del Tribunal Supremo número 208/2016, de 5 de abril , indicar que 'La expresión «utilidad que pudiera obtener de ella» con la que finaliza el mencionado artículo (1594) se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento. No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista.

En orden a calcular el montante del beneficio industrial a indemnizar al contratista, ha de atenderse en primer término a los márgenes o elementos de referencia que, sobre ese concepto, figuren en el concreto contrato de obra de que se trate.

Sólo a falta de los referidos datos contractuales -y de prueba cumplida, libremente valorada por el tribunal de instancia, sobre el margen de beneficio industrial aplicado, en su caso, por las partes durante la ejecución de la obra hasta el desistimiento-, esta Sala ha admitido que, para calcular el montante a indemnizar al contratista por dicho concepto, se utilice un margen del 15% [al que también alude la STS 1117/2001, de 3 de diciembre (Rec. 2311/1996 )]; aunque con la advertencia de que no se trata de un porcentaje inmutable, sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al reflejar un uso cambiante y acomodado a la realidad histórico-social.

2ª) Es, por tanto, evidente que la Audienciaa quo, al cuantificar como lo hizo en la sentencia recurrida la indemnización a pagar por la SEITT a Ploder en concepto de beneficio industrial («utilidad que pudiera obtener» de la obra), se atuvo a la jurisprudencia de esta Sala. Prescindimos -pues la SEITT lo ha consentido- de que aplicó el 6%, como antes el Juzgado el 15%, al precio de la obra desistida en lugar de aplicarlo al presupuesto de su ejecución material, excluidos los gastos generales y el beneficio industrial mismo.

3ª) En cuanto a los gastos generales, esta Sala comparte la decisión de la Audiencia de denegar a Ploder, por falta de prueba, la indemnización que el Juzgado, congruentemente o no, concedió de manera implícita a la actora por ese concepto -el 9% [el 15% menos el 6%] del precio de la obra desistida- en la sentencia de primera instancia. En efecto:

Cabe que, en atención a lo que las partes hayan convenido sobre las partidas integrantes del precio de la obra, o a lo que usualmente se pacte a tal respecto en contratos de obra del mismo tipo, el comitente que desiste deba indemnizar gastos generales del contratista, que éste reclame por el concepto «gastos» -no, por el concepto «utilidad que pudiera obtener» de la obra- que el artículo 1594 CC contempla. Y esto significa: que no podrá tratarse en modo alguno de gastos generales posteriores al desistimiento, por más que incurridos dentro del plazo previsto en el contrato para la ejecución total de la obra; y que el contratista deberá acreditar cumplidamente la efectividad y el importe de los referidos gastos, así como su adecuado reparto entre todas las obras llevadas a cabo simultáneamente por el contratista'.

Pretensión que se desestima en ese importe con base a las siguientes consideraciones: En primer lugar, la pericial no se ajusta a esos criterios jurisprudenciales al dirigirse la misma a 'determinar el impacto negativo sobre la cuenta de resultados, o pérdida de explotación, que ha ocasionado a la contratista, Pacadar, la parte de contrato que no se llevó a cabo a partir de la notificación de 14 de septiembre de 2011'.

En segundo lugar, parte de la siguiente ecuación: el volumen de negocio es igual a los gastos variables más los gastos permanentes más el beneficio; si bien, a modo de ejemplo, para determinar lo que denomina estructura de explotación, y en concreto, el porcentaje de gastos variables, recoge el conjunto de las empresas Pacadar, S.A., Pacadar Edificación, S.A., y Pacadar de la Mancha, S.L., por haber intervenido en la producción para satisfacer el suministro y montaje a que se refería el contrato objeto de este proceso. Es decir, incluye en esa ecuación resultados de empresas ajenas al contrato, que, por importante que sea la participación de ellas en su desarrollo e, incluso, grado de dependencia con la empresa contratista; no pueden servir para concretar la supuesta utilidad dejada de obtener por la demandante. Todo ello, sin perjuicio de las relaciones que entre ellas pudieran existir, las que no son parte de la controversia de este proceso. Datos de las tres empresas que también maneja para concretar otro de los términos de esa ecuación como es el volumen de negocios.

Retomando los reseñados criterios jurisprudenciales, la utilidad dejada de obtener por la demandante se cuantifica en la cantidad de 363.773,12 euros, resultante de aplicar el 6% de beneficio industrial, contemplado en la pericial de Abaco, a la cantidad de 6.022.885,41 euros. Importe obtenido por la minoración de la suma de las partidas acogidas por piezas fabricadas y subcontratadas, ferralla y madera al precio de la ejecución de obra (8.325.477,74 euros).

DECIMOCUARTO.-Procediendo, por lo expuesto, la estimación del recurso de apelación interpuesto, acogiendo parcialmente la demanda interpuesta y desestimando la demanda reconvencional formulada; lo que conlleva, a tenor de lo establecido en los artículos 394.1 y 2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas surgidas en la instancia por la interposición de la demanda principal, así como la expresa condena a la reconviniente al abono de las costas ocasionadas en la instancia por la formulación de su demanda reconvencional. No haciendo expresa condena de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la aseguradora 'Pacadar, S.A.U.' contra la sentencia de 15 de octubre de 2.015 dictada en los autos civiles 1696/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid , revocando íntegramente esa resolución; acordando en su lugar:

1º) Estimar parcialmente la demandada interpuesta por 'Pacadar, S.A.U.' contra 'Ikea Ibérica, S.A.' a la que se condena a pagar a la demandante la cantidad de 3.526.365,45 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda.

2º) No hacer expresa imposición de las costas surgidas en la instancia por la interposición de esta demanda.

3º) Desestimar la demanda reconvencional formulada por 'Ikea Ibérica, S.A.' contra 'Pacadar, S.A.U.', a la que se absuelve de todas las pretensiones en ella contenidas.

4º) Condenar a la sociedad reconviniente al abono de las costas ocasionadas en la instancia por la formulación de su demanda reconvencional.

5º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 4 de abril de 2017.