Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 44/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00136/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 48 1 2015 0001309

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA

Procedimiento de origen:SEPARACION CONTENCIOSA 0000031 /2015

Recurrente: Santos

Procurador: MARIA ISABEL CARRASCO SARABIA

Abogado: ANTONIO GIL PERTUSA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Azucena

Procurador: , TOMAS SORO SANCHEZ

Abogado: , MANUEL ALFONSO DIAZ MARTINEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 44/2017, dimanante del procedimiento de separación contenciosa nº 31/2015, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia, en el que ha sido parte actora Doña Azucena , ahora apelada e impugnante, representada por el Procurador D. Tomás Soro Sánchez y defendida por el Letrado D. Alfonso Manuel Díaz Martínez, y como demandado, y ahora apelante, D. Santos , representado por la Procuradora, Doña María Isabel Carrasco Sarabia y defendido por el Letrado D. Antonio Gil Pertusa. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia, en fecha 3 de octubre de 2016, dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que debo declarar y declaro la separación del matrimonio de Azucena y Santos y sus efectos legales, elevando a definitivas todas las medidas coetáneas adoptadas por Auto de fecha 4/05/15, y sin que haya lugar a la imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Santos , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 10 de noviembre de 2016, acordándose dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Azucena dentro de plazo presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, teniéndose por formulado este trámite por diligencia de ordenación de fecha 16 de noviembre de 2016. La representación procesal de D. Santos presentó escrito de oposición a la impugnación. El Ministerio Fiscal en fecha 23 de noviembre de 2016 presentó escrito oponiéndose a los recursos e interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de diciembre de 2016 de acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 44/2017, teniéndose por personadas a las partes antes referidas. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 17 de febrero de 2017 señalándose para la deliberación y votación el día 28 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Santos se pretende que se revoque la sentencia de instancia, fijándose, un régimen de visitas progresivo a favor del padre respecto de su hija menor Isabel , con presencia de profesional o de forma tutelada. Se alude al resultado de la exploración de la hija menor, que no obstante el deseo manifestado por la misma, se considera que es más beneficioso para ambos que se establezca una comunicación con las cautelas que se estimen precisas para salvaguardar el interés de la menor, aludiéndose al informe socio familiar.

La sentencia recurrida en relación con la cuestión antes referida, indica 'El Ministerio Fiscal y la actora interesaban que no se fijaran visitas ni comunicaciones de la menor Isabel con su padre. En el acto de la vista de las medidas coetáneas el padre afirmó su deseo de ver a la menor. Sin embargo en la vista principal no ha comparecido el padre ni su Letrado, de tal forma que se desconoce si mantiene esta pretensión, aun cuando su ausencia no justificada (ni siquiera el Letrado presentó un escrito para explicar dicha ausencia) evidencia poco interés en este extremo. En cualquier caso la menor fue explorada por el Tribunal a presencia del Ministerio Fiscal, es mayor de 12 años y tiene muy claro que no desea relacionarse con su padre. Isabel afirma haber pasado en su entorno familiar por una situación muy desagradable que hace que le produzca temor el mero hecho de mencionarle la posibilidad de intentar restablecer su relación. Que esta situación ha existido y queda acreditada por la sentencia penal firme que condena al padre como autor de un delito de maltrato psicológico habitual en el ámbito familiar, incluyendo el relato de hechos probados que como consecuencia de esta conducta la menor padece afectación emocional. No obstante lo anterior y a pesar de la evidencia que sitúa a Isabel como testigo de la violencia y como perjudicada por ésta, se acordó un informe pericial, que no ha sido impugnado y que no deja lugar a dudas. Los comportamientos del padre en el ámbito familiar han provocado ansiedad e inestabilidad emocional en la menor, que rechaza la figura paterna. La menor sufre miedo e inseguridad, lo cual constata incluso el centro escolar donde acude. Constan además informes en la causa penal que refieren que Santos presenta conductas adictivas ligadas a abuso de alcohol y posible juego patológico. En estas condiciones, teniendo en cuenta la condena penal y la exploración de la menor, este Tribunal considera que en interés de ésta no debe fijarse ningún régimen de comunicaciones, visitas o estancias impuesto a la menor para relacionarse con su padre'.

SEGUNDO.-Para dar respuesta al anterior motivo resulta de interés referir los siguientes particulares: A) en el informe médico forense de fecha 2 de diciembre de 2014 se afirma que la hija menor de la pareja sufre trastorno emocional secundario a la vivencia de conflicto familiar. Muestra apego hacia el padre y la madre, si bien expresa ansiedad por temor hacía el padre. Asimismo, se indica que D. Santos presenta conductas adictivas ligadas a abuso de alcohol y posible juego patológico, sin que muestre noción de enfermedad o necesidad de seguir terapia psicológica, B) en el informe psicológico del Instituto de Medicina Legal de fecha 2/12/2014 se indica que la menor sufre inadaptación escolar, inseguridad y miedo a la figura paterna con necesidad de ayuda profesional, C) en el informe de valoración social del Instituto de Medicina Legal se indica que la evaluada y los menores describen conductas de abuso verbal y de violencia hacia objetos por parte del denunciado, asociados a abuso de alcohol por parte del mismo. En la menor se aprecian reacciones emocionales compatibles con una exposición a un clima familiar violento, aunque se observa apego hacia la figura paterna, D) la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta capital afirma que Santos empujó a Azucena en presencia de su hija menor, E) en el informe socio familiar de fecha 29 de junio de 2015 se afirma que el conflicto interparental ha supuesto una crisis funcional de la familia y serios problemas de desestructuración familiar. Afecta adversamente a la relación inexistente del hijo mayor Gustavo con su padre y a la relación de rechazo de la hija menor Isabel con él, F) en el informe psicológico forense de fecha 8 de junio de 2016 se indica que la conflictividad familiar y posterior ruptura han afectado negativamente a la menor la cual ha reaccionado con el rechazo expreso del padre, que se ha hecho extensivo a la familia paterna, se considera pertinente que Isabel continúe recibiendo ayuda profesional para integrar de modo positivo la situación familiar; que queda patente la presencia en el Sr. Santos de abuso de bebidas alcohólicas y juego patológico, sin conciencia por su parte de enfermedad ni de necesidad de tratamiento para superarla. Y en cuanto al establecimiento de estancias padre hija, estas se deben de contemplar tras comprobar el resultado positivo de la intervención especializada que en su caso hubiera llevado a cabo.

Sentado lo anterior, no hay lugar en el momento actual a fijar un régimen de visitas a favor del progenitor, pues se considera que la comunicación del padre con la hija menor resulta perjudicial para el interés de ésta, ya que el trastorno emocional que sufre es debido al comportamiento conflictivo del padre, ello además teniendo en consideración lo manifestado por la menor al ser explorada, en el sentido de que no deseaba comunicarse con el padre, en concordancia también con el hecho de que no consta que el apelante se haya sometido a tratamiento alguno, por lo que mientras esto no suceda, no es conveniente el establecimiento de comunicación y estancias de la menor con el padre, como se desprende del informe psicológico forense de fecha 8 junio de 2016.

TERCERO.-Se pretende en el recurso también que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad, Gustavo , estableciendo la pensión a favor de la hija menor, Isabel en la cantidad de 100 € mes. Se indica que el hijo mayor, Gustavo , según el informe socio familiar, ya no vive con su madre, sino con sus abuelos, por lo que no debe establecer pensión de alimentos. Que el Sr. Santos se encuentra en precaria situación económica, como declara la sentencia recurrida, por lo que la pensión a favor de su hija menor se debe reducir a la cantidad de 100 € mensuales.

La sentencia recurrida fija 150 € para cada hijo, indicando que el demandado no tiene un patrimonio a su nombre, ni indicios de capacidad económica.

En cuanto al hijo Gustavo , de 19 años en la actualidad, no hay lugar a dejar sin efecto la pensión de alimentos señalada en instancia, pues se considera acreditado que el mismo continúa viviendo con la madre y la hermana menor, como se sostiene en el escrito de oposición al recurso y resulta corroborado por el certificado de empadronamiento aportado, ello en concordancia con el hecho de que el apelante no ha acreditado que Gustavo haga vida independiente. También está acreditado que Gustavo ha cursado estudios de formación profesional durante la tramitación del procedimiento, encontrándose en la actualidad en fase de prácticas, no existiendo prueba alguna para poder sostener que obtiene ingresos económicos suficientes para hacer una vida independiente.

No hay lugar a rebajar la pensión de alimentos, manteniéndose, por tanto, la cantidad fijada en instancia, 150 € para cada uno de los hijos, pues se considera que dicha cantidad está en torno al mínimo vital con el que se debe de contribuir a satisfacer las necesidades de los hijos derivadas del derecho de alimentos.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Doña Azucena , y con la imposición expresa de las cosas procesales de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

CUARTO.-La representación procesal de Doña Azucena impugna la sentencia de instancia en el particular de la pensión de alimentos señalada a los hijos, Gustavo e Isabel , pretendiéndose que se fije una pensión en cuantía superior a la acordada en instancia o con el incremento que prudencialmente se estime. Se indica, en resumen, que ha quedado acreditada la situación de desempleo y el hecho de no percibir ingreso alguno la apelante, quien está asumiendo en exclusiva las cargas familiares, el abono de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y demás gastos; que el demandado ha venido trabajando como constructor, lo que se acredita con el documento nº 10 aportado con la demanda e interrogatorio del demandado practicada en las medidas provisionales, así como por el interrogatorio del hijo mayor; que el trabajo como empresario autónomo le supone unos ingresos cuyo importe no ha acreditado.

La sentencia recurrida refiere 'En cuanto a la pensión alimenticia fijada de 150 euros por hijo, considera este Tribunal que no puede aumentarse en la cuantía que interesa la actora. Es cierto que su situación económica es muy precaria, pero también lo es que no existen indicios de capacidad económica en el demandado para satisfacer la cuantía que se reclama ni aumentar la fijada como pensión básica. Afirma la actora que el demandado está trabajando porque la sentencia que le condenó por quebrantamiento hace constar que vulneró la prohibición de acercamiento precisamente porque estaba realizando en las proximidades de la vivienda familiar un trabajo de albañilería el 11/05/16. Ya señaló este Tribunal en su anterior resolución que la propia actora al médico de su hija declaró que el padre se había quedado en paro y que esto había sido el origen de los problemas familiares, de tal forma que si bien es cierto que en su momento tuvo una empresa de construcción e incluso tenía obreros contratados, la propia demandante reconoció al facultativo que esa situación ya no era así, de tal forma que Santos se habría quedado en paro, siendo un hecho notorio que muchas empresas de albañilería y construcción que en el pasado han generado mucho trabajo e ingresos han sufrido las graves consecuencias de la crisis del sector, de tal forma que si bien puede ser que esté realizando trabajos de albañilería en la actualidad, no consta que ello sea constante ni que tenga unos ingresos que le permitan pagar más de 300 euros mensuales. No tiene un patrimonio a su nombre, ni indicios de capacidad económica que permitan aumentar la pensión acordada'.

Examinados los autos debe desestimarse la pretensión revocatoria, manteniéndose, por tanto, el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia, aceptándose a este fin lo razonado en la misma, pues no existe prueba alguna que ponga de manifiesto que D. Santos percibe ingresos económicos por actividad laboral, no constando tampoco que perciba prestación por desempleo ni ayuda pública de otra naturaleza, según se desprende de los documentos aportados a los autos. No está justificado, pues, el incremento de la pensión de alimentos, pues no existe prueba directa ni indiciara que D. Santos tenga capacidad económica para hacer efectiva una pensión de alimentos por importe superior al señalado en instancia.

Procede, pues, desestimar la impugnación formulada, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición a la impugnación presentado por la representación procesal de D. Santos , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada devengadas por la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Isabel Carrasco Sarabia en nombre y representación de D. Santos y la impugnación formulada por el Procurador, D. Tomás Soro Sánchez en nombre y representación de Doña Azucena , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Violencia sobe la Mujer nº 1 de Murcia, en fecha 3 de octubre de 2016, en los autos separación contenciosa nº 31/2015, con la imposición expresa de las costas procesales a la parte apelante e impugnante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.