Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9251/2015 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9251/2015
JUICIO Nº 591/2014
S E N T E N C I A Nº 136/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADO ILMOS SRS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a 27 de junio de 2017
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 03/06/15 recaída en los autos número 591/2014 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA promovidos por VIAS CANALES Y PUERTOS
SA representada por la Procuradora Sra REYES AREVALO ESPEJO , contra ATALAYA DESARROLLOS
INMOBILIARIOS SL representada por el Procurador Sr. FERNANDO MARTINEZ NOSTI , pendientes en
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo
Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo, en la representación que ostenta, contra Atalaya Desarrollos Inmobiliarios, Sociedad Limitada, debo absolver y absuelvo a ésta de la misma, con imposición a la parte actora de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de VIAS CANALES Y PUERTOS SA que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Las presentes actuaciones trajeron causa de una demanda de reclamación de cantidad que la demandante, contratista de unas obras que le había encargado la promotora demandada, le reclama a ésta, siendo el título o fundamento de tal reclamación las retenciones que le había practicado en cada certificación de obra. La demandada no niega tales retenciones, ni tampoco que aún no hubiera procedido a su devolución, pero sí que niega que venga obligada a hacerlo puesto que tales retenciones tenían una función de garantía por la buena y correcta ejecución de la obra, sosteniendo que la misma, cuando se terminó, presentaba numerosas deficiencias que, ante la negativa de la demandante a la subsanación, debió acometerla ella mediante el encargo que hizo a terceros, encontrándose documentados los pagos a los mismos y, por tanto, vino a oponer tal pago, que lo llevó a cabo a costa de las sumas retenidas, lo que, al ser algo superior a las retenciones, le sirvió de fundamento para sostener que nada adeuda. El juzgador de primera instancia entendió acreditados los desperfectos, y que los mismos fueron subsanados por terceros contratistas a los que se habría pagado precisamente con cargo a los importes retenidos, por lo que desestimó la demanda. Recurre en apelación la parte actora denunciando error de valoración de prueba en cuanto a la documental referida a la acreditación de las reparaciones, así como respecto de la prueba pericial, alegando y poniendo de manifiesto contradicciones del perito entre lo que informó ante el juez del concurso y lo dicho en este pleito, para volver a insistir en que el pretendido crédito por las reparaciones debió haberlo hecho valer en el Concurso, violándose así la par conditio creditorum.



SEGUNDO : Ya decíamos en el auto resolviendo el incidente que habría de procederse a efectuar una nueva valoración que no incidiera en el error analizado y resuelto, pero en el dictado de esta nueva el Tribunal actúa con plenitud de libertad valorativa, lo que significa que no solo se ha de valorar los documentos en los que había incidido el error, ya suprimido este, sino que deberá procederse a una valoración de todo el material probatorio aportado al pleito.

Así, y respecto de la documental que acredita la realización de las reparaciones, como se dijo, en efecto, las facturas aportadas que hacen referencia a la promoción 'La Almenara' deberán tenerse por buenas, porque consta en autos las numerosas protestas de los adquirentes de viviendas, y la negativa, o más bien el silencio, dado que está acreditado, mediante la aportación de correos electrónicos, numerosos requerimientos de subsanación a la contratista para que las acometieran, por lo que se tuvo que acudir a terceros, y tales reparaciones aparecen constatadas en el bloque documental siete de los acompañados con la contestación a la demanda. Como bien se decía en la sentencia de primera instancia, tales facturas de reparación no fueron impugnadas en la Audiencia Previa, por lo que a su autenticidad hemos de estar. Respecto de las mismas, la actora, en su escrito de apelación, lo que hace es poner objeciones formales o procedimentales, tales como que no consta que se ajustaran al proyecto, o que fueran aprobados por la Dirección Técnica o que sus importes se ajustaran a los precios estipulados en la obra. Pero, es lo cierto que la actora tuvo ocasión de proceder por sí misma a la subsanación, porque se le comunicó y requirió en varias ocasiones, no siendo lícito ampararse ahora en su pasividad y silencio para obstaculizar la ejecución de la previsión contractual, a saber la facultad que se le otorgaba al promotor para acometer por si mismo la reparación con cargo a las retenciones cuando no fueren llevadas a cabo por el contratista, máxime cuando este se desligó totalmente del contrato al haber entrado en concurso de acreedores. El examen de las facturas aportada bajo el bloque documental siete de la contestación, revela que, en efecto, el promotor demandado asumió un coste de reparación con cargo a las sumas retenidas, por lo que la acción ejercitada por el contratista demandante no podría prosperar.

No obstante ello, y como ya se ha dicho más arriba, es cierto que existían dos promociones, y que la acción ejercitada tendente a la devolución de las retenciones se hizo solo respecto de una de ellas, la conocida con el nombre comercial de 'La Almenara', por lo que solo los desperfectos reparados y costeado por el promotor puede solo venir referido a tal obra, no a ninguna otra. Pues bien, dentro del bloque documental siete, constan una serie de facturas descriptivas de obras efectuadas correspondientes a otra promoción distinta de la de autos, en concreto la denominada 'Las Terrazas de la Marina', cuya existencia junto con 'La Almenara' figura al menos en un correo electrónico entre las partes litigantes, el cruzado con fecha 24-03-2009 en el que se dice 'por medio del presente pongo en su conocimiento los desperfectos que se adjuntan en la relación anexa, observados a día de hoy en las dos promociones que ustedes nos han realizado en Tarifa (Cádiz), llamadas 'Terrazas de la Marina', bloques 5, 6 y 7 y 'Residencial Almenara', ... igualmente les requerimos ... para que procedan a su reparación'. Pues bien, en el bloque documental reiterado, existen numerosas facturas que refieren reparaciones efectuadas en ambas promociones, pero sin distinción de cuales se corresponden con cada una; esta falta de diferenciación debió obligar a la parte demandada a un desglose y acreditar la asignación a una u otra promoción; ante la imposibilidad ya de hacerlo, el resultado es que le habrán de ser atribuidas las consecuencias de esa falta u omisión probatoria, por lo que dichas reparaciones no podrán ser tenidas en cuenta. El tan repetido bloque documental siete se encabeza por el documento siete que contiene una relación de las facturas, su fecha, el importe de la factura y el cargo a la promoción del demandado, así como la empresa que acometió la reparación y el concepto o las partidas afectadas por la reparación. Por tanto de su importe total, que sería el que habría que compensar con la reclamación de la demandante, habría que deducir las facturas que vienen indistintamente referidas a las dos promociones, y la diferencia es lo que tendrá que constituir el importe de la condena.



TERCERO : Debe darse respuesta a todas las objeciones opuestas por la actora a las pruebas de la parte demandada. Así, que el crédito derivado de las reparaciones debió haberse aportado y hecho valer ante el juez del concurso. Dicho juzgador emitió un Auto autorizando al concursado a interponer demanda ordinaria de reclamación de las retenciones, con lo que el actual pleito tiene el visto bueno de dicho juez competencial. Dicha autorización viene a suponer el sometimiento íntegro a lo que se decida en tal proceso judicial. Es sabido que las retenciones cumplen una función de garantía de la buena ejecución, y que por tanto su procedencia, esto es su devolución, o la ejecución del crédito derivado de tal retención vendrá supeditado a dicha función de garantía. Quiere con ello decirse que si total o parcialmente se acredita la existencia de una mala ejecución, en su mismo importe se verá reducido el crédito que para el demandante representa la retención. Autorizado pues por el juez del concurso la reclamación judicial de la retención, ello se ha de extender a todas las excepciones oponibles, íntimamente ligadas a tal derecho de crédito, como lo son la mala ejecución a cuyo resultado estaba destinada la retención. Hemos pues de concluir que no existe obstáculo alguno para resolver en este proceso la existencia y acreditación de los defectos opuestos por la demandada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y revocar con igual parcialidad la sentencia dictada, para, estimando también parcialmente la demanda, condenar al demandado al pago de la diferencia entre el importe de las retenciones y el de las reparaciones correspondientes a la promoción objeto de la litis. Salvo error u omisión, aparece que del total de reparaciones pagadas por la demandada, las que no aparecen diferenciadas, esto es confundidas entre la promoción objeto de la litis y la otra, ascienden a 86.221 euros, por lo tanto la suma acreditada de reparaciones pagadas correspondientes a la promoción denominada La Almenara, ascendió a 252.302 euros, que restadas del importe de las retenciones reclamado, da la cifra a la que asciende el sobrante de retenciones no justificado su empleo en la reparación de defectos, a saber 72.592 euros, que será el objeto de la condena.



CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada. Y respecto de las de la primera instancia, cada parte soportará las propias y las comunes serán por mitad.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VIAS, CANALES y PUERTOS S.A. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 18 de Sevilla, recaída en autos 591/14, la que revocamos parcialmente, y, estimando parcialmente la demanda deducida por dicho apelante, condenamos a ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.

al pago de la suma de 72.592 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda. Cada parte soportará las costas propias y las comunes por mitad. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Esta resolución no es firme porque frente a ella cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior si fuere procedente, en el plazo de veinte días, al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9251 15 .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.